A Lei no 12.846/2013, intitulada, como “Lei Anticorrupção” ou “Lei da Empresa Limpa” dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Ou seja, trata de sanções a serem aplicadas em processo administrativo ou judicial a empresas que pratiquem atos de corrupção.

2. Qual a mudança trazida pela Lei Anticorrupção?

Antes da vigência da Lei Anticorrupção, apenas a pessoa física que praticasse atos de corrupção no âmbito da administração pública poderia ser penalizada, não só criminalmente, mas também civilmente, como exemplo a ação de improbidade administrativa para ressarcimento ao erário.

Atualmente, com a vigência da lei, as empresas são responsabilizadas por atos de corrupção praticados por seus funcionários, prepostos, representantes e terceiros, como prestadores, fornecedores, representantes, que pratiquem atos de corrupção a fim de angariar qualquer vantagem à pessoa jurídica.

3. Qual a forma de responsabilização da empresa na Lei Anticorrupção?

Diferente da forma de responsabilização da pessoa física, que é subjetiva, a responsabilidade da empresa com a Lei Anticorrupção é objetiva, ou seja, basta que se comprove a prática de qualquer um dos atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, nos termos da lei, para que seja apurada e aplicada a sanção cabível, independente de dolo ou culpa da empresa. E, nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade é repassada à empresa sucessora.

4. Quais são os atos lesivos à administração pública previstos na Lei Anticorrupção?

A Lei Anticorrupção prevê como atos lesivos:

(i) prometer, oferecer ou dar vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada;

(ii) além de financiar, custear, patrocinar ou subvencionar a prática de atos ilícitos;

E (iii) utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a ação fraudulenta.

No que tange às condutas relacionadas a licitações e contratos públicos, consideram atos lesivos (iv) frustrar, fraudar, impedir ou perturbar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público e sua natureza competitiva ou fraudar contrato dela decorrente;

(v) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública; (vi) criar pessoa jurídica de modo fraudulento ou irregular para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

E (vii) dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

5. Quais são as sanções impostas às empresas nos termos da Lei Anticorrupção?

Inicialmente, é necessário destacar que as aplicações de sanções dependem de procedimento administrativo ou judicial para apurar a ocorrência do ato lesivo e o favorecimento que a empresa teve em decorrência da prática da conduta ilícita.

Por tal razão, as sanções variam conforme a gravidade da conduta da empresa investigada, mas em geral definem-se em:

A) multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo (na impossibilidade de utilizar este critério, a multa será de R$ 6 mil a R$ 60 milhões);

B) publicação extraordinária da decisão condenatória em meios de comunicação de grande circulação e em um cadastro de empresas condenadas, de acesso público;

C) reparação integral do dano às custas da empresa;

D) desconsideração da personalidade jurídica (aplicabilidade das sanções, principalmente pecuniárias, aos administradores e sócios com poderes de administração);

E) suspensão ou interdição parcial das atividades;

F) dissolução compulsória da pessoa jurídica.

6. Essas sanções impostas às empresas são passíveis de extinção ou redução?

A lei dispõe sobre a possibilidade de celebração de um acordo entre o ente da administração pública, responsável pela aplicação da sanção, e a empresa investigada, o chamado acordo de leniência.

Esse acordo tem como ponto crucial que a pessoa jurídica envolvida colabore efetivamente com as investigações e o com processo administrativo, de modo a resultar na identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber, e na obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

Entretanto, para participar do acordo de leniência, a empresa precisa se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito.

Ainda, além da contribuição efetiva da empresa infratora para a efetivação do acordo, é necessário que a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; admita sua participação no ilícito; e coopere de forma plena e permanentemente com as investigações e com o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até encerramento da investigação.

7. Quais medidas que podem ser adotadas para reduzir os riscos de enquadramento na Lei Anticorrupção?

Para mitigar os riscos de corrupção, as empresas devem:

A) criar um efetivo programa de integridade (compliance) com equipe técnica capacitada;

B) aplicar sucessivos treinamentos aos seus funcionários e terceiros;

C) implementar sistema rigoroso de análise anticorrupção em operações societárias, gestão de terceiros e contatos (Due Diligence);

D) criar sistemas de monitoramento e de denúncias;

E) instituir meios para investigação da prática interna de corrupção, além de manter uma governança corporativa efetiva no acompanhamento da gestão de risco.

8. Sabemos que um plano de compliance é uma das medidas essenciais para redução de riscos. Qual a sua importância dentro de uma empresa?

O Plano de Compliance tem a finalidade de evitar a exposição da empresa por fatos associados à corrupção, assédio moral, condutas antiéticas, fraudes, impactos ambientais e outras várias falhas que possam resultar em litígios, multas, restrições regulatórias e danos à reputação da pessoa jurídica.

Fato é que, com o decorrer dos anos, os sistemas de integridade (compliance) tornaram-se necessidade empresarial, seja para conquistar investidores, parceiros, clientes, sócios e acionistas com reflexos inclusive nas finanças da empresa.

Prova disso, é que o BNDES possui medidas que exigem cláusulas anticorrupção como requisito indispensável para a concessão de subsídios e empréstimos. Além disso, muitos dos editais de processo licitatório desclassificam ou reduzem a competitividade de empresas que não adotam plano de integridade (compliance).

Não obstante, ainda que já se tenha evidentes os inúmeros benefícios para as empresas decorrentes da implementação de plano de integridade corporativo (compliance), pesquisa recente, divulgada pelo jornal “Folha de São Paulo”, demonstra que apenas 64% (sessenta e quatro por cento) das empresas nacionais de fato implementaram plano de compliance.

Ou seja, há um enorme contingente de empresas que ainda não tomaram qualquer medida para cumprir a nova Lei Anticorrupção, o que as coloca, bem como o desenvolvimento de suas atividades, em posição vulnerável.

As empresas precisam entender que implementar plano de integridade (compliance) efetivo e consistente, com profissionais habilitados e de confiança, pode efetivamente reduzir a incidência de fraudes e desconformidades, desvios de recursos, evitar riscos de sanções legais, perdas financeiras, bem como abalo na reputação empresarial. E ainda, aumenta a qualidade e efetividade das decisões dentro da Organização, reduzindo o custo operacional de ponta a ponta do negócio.

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O projeto foi elaborado pela Comissão de Juristas para Desburocratização instalada pelo Senado em 2015 e em trâmite desde dezembro na Casa. Um dos integrantes da comissão, o presidente do Conselho Superior de Direito da FecomercioSP, Ives Gandra Martins, afirma que o objetivo da proposta é resgatar o equilíbrio na relação entre contribuinte e Fisco.

Um dos artigos, por exemplo, busca pôr fim a uma antiga reclamação de sócios e administradores de empresas sobre a possibilidade de penhora do patrimônio particular para pagar débitos tributários da companhia. O dispositivo cria a obrigatoriedade de defesa prévia para terceiros, antes da inscrição em dívida ativa – o que hoje não existe.

Segundo o tributarista Yun Ki Lee, sócio da Lee, Brock, Camargo Advogados, muitas vezes esses terceiros não sabem da existência da cobrança e quando descobrem e vão apresentar defesa, o prazo já se esgotou. De acordo com ele, há casos em que o administrador só vai descobrir que está sendo cobrado quando sua conta bancária ou algum outro bem já está bloqueado.

O professor de direito da USP e integrante da comissão, Heleno Torres, lembra que nesse contexto muitas pessoas são inscritas na dívida ativa quando já não faziam mais parte da sociedade.

Outra mudança bem-vista por tributaristas, mas com críticas em relação à sua viabilidade, é a que autoriza o contribuinte a quitar débitos com precatórios próprios ou de terceiros.

Algumas emendas constitucionais (nº 30, de 2000, e nº 62, de 2009) autorizam a compensação. Mas segundo o tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do Sacha Calmon Mizabel Derzi Consultores e Advogados, tratam-se de regimes temporários e sujeitos a algumas condições. “Uma autorização genérica nunca existiu, e é uma boa coisa. Não é razoável que o Estado deva ao contribuinte e não lhe pague. Mas ao mesmo tempo cobre tributos dele com todo o rigor que conhecemos”, diz.

Yun Ki Lee também acha que se trata de uma ótima proposta para o contribuinte, mas acredita que da forma como está o texto os entes públicos poderão enfrentar sérias dificuldades. “O planejamento das contas públicas e a previsão de arrecadação tributária em si ficariam à mercê da compensação desses precatórios”, afirma.

Heleno Torres acrescenta que a medida parece justa, mas se aprovada poderá interferir no cumprimento da ordem de pagamento dos precatórios, principalmente em razão dos títulos adquiridos de terceiros.

A liberação do contribuinte com débitos a participar de licitações ou contratar com a administração pública é outra mudança que agrada. Pelo projeto, a exceção será para o contribuinte considerado inepto ou que tenha atividade que dependa de registro especial de funcionamento.

O professor de direito tributário da UFRJ e um dos integrantes da comissão, Eduardo Maneira, afirma que a previsão tira a importancia que a Certidão Negativa de Débitos tem nos dias de hoje. O documento passará a ter uma função meramente fiscal quando for de interesse do contribuinte.

Apesar de o contribuinte não ser impedido de participar da licitação, poderá ser excluído posteriormente, segundo o professor Heleno Torres. O artigo, acrescenta, autoriza o poder público a reter recursos ou exigir garantias para a execução do contrato.

Assim como já ocorre para a majoração e a criação de novos tributos, o projeto cria o princípio da anterioridade para nova obrigação acessória. A ideia é que após 30 de junho do mesmo exercício não seja mais possível exigi-la, apenas no ano seguinte.

Um outro artigo regulamenta a dissolução irregular de empresas para fins de responsabilização de sócio por dívidas. Hoje só há tratamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. “É bom para trazer segurança jurídica porque o CTN não é claro em relação ao assunto”, diz Heleno Torres.

O projeto estipula que para ser caracterizada a irregularidade a companhia deve deixar de apresentar ao Fisco as declarações exigidas por dois anos consecutivos e não ser localizada no endereço declarado.

A proposta também reafirma o prazo de 365 dias já previsto em lei federal para o julgamento de processos administrativos. A novidade é que se o período não for cumprido, a demanda do contribuinte será automaticamente confirmada, com exceção dos casos de fraude, dolo ou simulação.

Segundo Eduardo Maneira, uma das mudanças mais significativas da proposta para os contribuintes que prestam serviços em diferentes municípios é a que estipula o CNPJ como único cadastro fiscal do país, englobando Estados e municípios. “Se o prestador de serviço não tem cadastro em determinado município, acaba sendo penalizado com o pagamento de algum valor. Esse drama vai acabar.”

Para o tributarista Igor Mauler Santiago, acabar com as inscrições regionais é um bom passo para tentar tirar do país a cultura cartorial que tanto mal faz à economia.

A proposta também pretende garantir ao contribuinte o encerramento sua inscrição ainda que tenha tributos pendentes. De acordo com Santiago, o projeto é compatível com o objetivo da comissão. Apesar disso, entende que a proposta não esgota as necessidade de alterações do código, que fez 50 anos em 2016.

“O CTN, não diz nada sobre as contribuições especiais, por exemplo, de forma a delimitar um pouco a liberdade do legislador em implementar contribuições”, afirma o tributarista.

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