Segundo o relatório, “quase três quartos (73%) das organizações dizem que as disputas ESG serão um risco para elas em 2024. Nos últimos anos assistimos a um florescimento das leis e regulamentos ESG, muitos com efeito extraterritorial (…) Para muitos advogados internos, isso coloca as disputas ESG no topo da agenda”.

Um exemplo desse ambiente de litigância é a disputa envolvendo o banco líder da União Europeia, presente em 63 países, e três ONGs por ter financiado projetos de combustíveis fósseis. A ação está centrada na pioneira lei francesa do dever de vigilância corporativa (Loi de Vigilance), que determina que as companhias devem gerenciar seus riscos ambientais e de direitos humanos na própria empresa, subsidiárias, subcontratadas e cadeias de abastecimento para não ter de enfrentar questionamentos nos tribunais.

A lei atinge companhias francesas com mais de 5.000 funcionários na matriz ou 10 mil trabalhadores transnacionais, número a ser mantido por dois anos consecutivos. Estas companhias precisam formalizar um “Plano de Vigilância” para identificar riscos, implementar medidas para garantir os direitos humanos e ambientais, adotar ações preventivas e de mitigação e tornar públicos estes dados. As organizações que se omitirem ou descumprirem a norma podem ser multadas em até € 10 milhões e processadas por quaisquer das partes interessadas (stakeholders), que incluem trabalhadores, consumidores, organizações internacionais, sindicatos etc.

Em decorrência desta lei, em vigência desde 2017, inúmeras empresas francesas do setor de energia, financeiro, alimentício, logística, dentre outros, vêm respondendo a demandas junto ao Tribunal Judicial de Paris, com jurisdição exclusiva sobre a matéria, ou ações civis públicas.

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Os juízes franceses têm incentivado que empresas e demandantes optem por métodos extrajudiciais de solução de controvérsia. Uma decisão mediada de 2023, por exemplo, entre uma empresa de biometria e uma ONG, chegou a um consenso sobre alterações necessárias no Plano de Vigilância para mitigar e corrigir ações. Os juízes franceses têm refutado reclamações contra planos de vigilância de empresas que não foram previamente notificadas pelos reclamantes.

Está cada vez mais difícil para as companhias mensurarem possíveis riscos de litígio ESG e estarem em conformidade com regulamentações em cada mercado. Por que o ESG entrou no alvo de disputas judiciais? Sem dúvida, porque envolve um universo amplo de novas disputas que estão surgindo em tempo real, sejam de inação diante da crise climática, questões trabalhistas, de direitos humanos, consumeristas, de governança, de diversidade, equidade e inclusão, de exigência de transparência, de omissão ou greenwashing na divulgação de relatórios empresariais ou de sustentabilidade, dentre outras.

Nos Estados Unidos, os litígios ESG crescem à medida que a polarização política aumenta entre democratas e republicanos, que vem azeitando a discussão e modificando regulamentações estaduais. Há nos EUA uma verdadeira cruzada anti-ESG por parte de políticos republicanos e isso vem se refletindo no mercado.

As teses republicanas que trazem o ESG para uma esfera controversa argumentam que o tema foi politizado pela esquerda democrata e levado indevidamente para dentro das empresas, priorizando impactos sociais e ambientais, quando o propósito das companhias deveria ser obter lucro. Também criticam gestores financeiros que optam por aplicações em fatores ESG não pecuniários, alegando que descumprem seus deveres fiduciários ao propiciarem investimentos que não seriam tão rentáveis aos seus acionistas.

O governador da Flórida, Ron DeSantis – que concorreu e desistiu das primárias republicanas para presidência em favor de Donald Trump – deixa bem claro o que os republicanos pensam sobre um possível uso político do ESG: “quando o ativismo ESG força mudanças na postura energética de uma nação, isso representa a imposição de uma política por meios extraconstitucionais”. A contenda política e litigiosa é significativa nos EUA, uma vez que foi firmada uma aliança de 18 estados para “proteger” os acionistas do movimento ESG. Nesse debate, há munição para encaminhar novas ações aos tribunais norte-americanos, usando declarações públicas, dados expressos em relatórios e até comunicações do marketing corporativo.

O litígio ESG vem tomando corpo também na esfera pública. O município de Multomah, o mais populoso do estado do Oregon, ingressou no ano passado com ação judicial, considerada a primeira relacionada à cúpula de calor, contra 17 empresas de petróleo e gás. O condado pede quase US$ 52 bilhões em danos materiais para compensar os gastos com centros de resfriamento de emergência, unidades de ar-condicionado e uma série de graves emergências de saúde pública; US$ 1,5 bilhão de indenização de custos associados e US$ 50 bilhões para tomar medidas para proteger-se da crise climática.

O processo busca responsabilizar as companhias por comercializarem produtos que emitem Gases de Efeito Estufa, aquecendo o planeta e causando alterações climáticas e ondas de calor severo, como a que atingiu a região em junho de 2021, chamada Cúpula de Calor, que matou 69 pessoas, registrando 40 graus acima da média. Este evento climático atípico de calor extremo contribuiu para a morte de 800 pessoas em todo Oregon, Washington e Colúmbia Britânica (Canadá). Para algumas empresas de petróleo, o processo seria inconstitucional e contraproducente, mas essa decisão ainda levará anos para ser conhecida.

Há inúmeros outros estados e municípios norte-americanos que estão ingressando na Justiça contra empresas de combustíveis fósseis com base em dados científicos visando responsabilizá-las pelos impactos das mudanças climáticas e alegando omissão. As teses jurídicas seguem a mesma linha de argumentação dos litígios contra as indústrias de tabaco. Os entes públicos querem ser indenizados por custos demandados para recuperar infraestruturas, inundações, incêndios florestais, saúde de pessoas mais vulneráveis etc.

No Brasil, as ondas de calor, que se tornam mais frequentes e prolongadas (de quatro a seis dias), afetaram 35% da população, sem contar os impactos sobre a biodiversidade. Em duas décadas (2000 a 2018), segundo estudo de sete universidades e instituições brasileiras e portuguesas, matou 48 mil pessoas. Ainda não há registro de ação judicial, mas podem vir a existir, até porque as ondas de calor tendem a ser mais constantes e prolongadas em decorrência da crise climática, podendo fomentar litígios ESG.

No exterior, os conflitos relacionados ao ESG vêm sendo suportados, em grande parte, pelos Fundos de Financiamento de Litígios, que arcam com os custos judiciais da ação em troca de parte da reparação, se o processo for vitorioso. Por meio dos fundos, os requerentes conseguem iniciar uma disputa jurídica contra grandes conglomerados, como uma fabricante de aviões civis e militares da Europa envolvida em um esquema de corrupção em larga escala, que gerou forte queda no preço das ações, levando os investidores a processar a companhia por falha nos princípios de governança ESG.

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De acordo com o Conselho Empresarial Mundial para o Desenvolvimento Sustentável, os processos judiciais envolvendo o ESG aumentaram 25% das últimas três décadas. Nesse cadinho de conflitos emergentes, o Brasil sustenta um foco incisivo nas disputas ambientais, uma preocupação que inclui emissões de carbono, desmatamento florestal e perda da biodiversidade, entre outros temas, que se ampliam na Justiça Estadual e podem ser acessados em diferentes bancos de dados, como o projeto colaborativo do Jusclima.^[1]

A grande ação ESG no Brasil ainda decorre do setor de mineração, questionando a segurança e a sustentabilidade das barragens de rejeitos. Paralelamente, vem crescendo os litígios brasileiros vinculados ao fator “S”, com foco no emprego/remuneração, um risco a ser enfrentado pelas empresas. Um exemplo mais recente é a litigância em torno da Lei de Igualdade Salarial de gênero para empresas com 100 ou mais trabalhadores, que vem sendo contestada pelas empresas que temem expor informações sigilosas em seus relatórios. Sobre o mesmo tema, crescem processos de trabalhadoras e sindicatos exigindo igualdade salarial.

E como as empresas podem evitar o risco de mais litígios ESG? Sem dúvida, um dos caminhos é adotar um consiste projeto ESG, capaz de mensurar a diversidade das demandas, a realidade dos compromissos e metas de sustentabilidade, identificando oportunidades, a pressão exercida pelas partes interessadas, a abrangência e interpretação regulatória e a promoção de um mapeamento de riscos para assegurar um ambiente positivo relacionado ao ESG dentro de seu negócio.

^{[1] https://jusclima2030.jfrs.jus.br/litigio/ Para o Jusclima, litígio climático constituem” casos que levantam questões materiais a partir de leis ou fatos relacionados à mitigação das mudanças climáticas, à adaptação, ou à ciência das mudanças climáticas. Esses casos são apresentados perante uma série de órgãos administrativos ou judiciais”.}

YUN KI LEE – Sócio da Lee, Brock, Camargo Advogados. Doutorando em Direito Internacional Privado pela USP, mestre em Direito Econômico pela PUC-SP e professor de pós-graduação em Direito

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Para ele, houve uma polarização, tanto da extrema direita quanto da extrema esquerda, sobre o tema e os ataques se tornaram pessoais. Tanto que, se em 2019 tínhamos um Fink enaltecendo os critérios ESG em suas famosas cartas anuais, atualmente a postura mudou radicalmente.

Ele tem negado que a sustentabilidade tenha motivações políticas e aboliu o uso do termo ESG de seu vocabulário pelo potencial “bélico “que ganhou, conforme afirmou à agência de notícias Reuters.^[1]

Na verdade, o ESG não foge de um fenômeno do nosso tempo – as narrativas de grupos que são retoricamente eficazes na produção de versões sobre a realidade de acordo com determinados interesses. A narrativa é capaz de produzir ações e versões sobre temas sociais, políticos, econômicos etc. Na construção da argumentação, a formação discursiva busca pontos factuais para legitimar estratégias retóricas e explicar uma visão de mundo.

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Nesse método discursivo e identitário, o ESG é apresentado como um movimento social – o que não é – imposto às corporações, criando conflitos ideológicos e de gestão, colocando objetivos políticos (ambientais, sociais e de governança) acima dos financeiros (lucros)

sem conseguir comprovar os impactos ambientais que causaria pelas dificuldades impostas pela falta de métricas globais  e pela desconfiança que cercariam os portfólios ESG de algumas empresas sem  conformidade com leis trabalhistas e ambientais.

A construção dessa narrativa busca adesão, mas não é sobre um fato concreto incontestável, e sim sobre a forma como os dados são interpretados e o significado que acabam tendo. Entender como o fato é narrado expõe o modo de um pensamento, que não contém a variabilidade da dinâmica social – que permite debates, reflexões e críticas – mas é fechado em um conjunto de crenças.

Políticos, promotores e tesoureiros republicanos nos Estados Unidos passaram a sustentar essa narrativa anti-ESG, vinculando-a a fatores dogmáticos e conotações ideológicas, distantes da realidade, mas sugerindo que os riscos ESG deveria ser combatidos de imediato com regulamentações estaduais para limitar seu uso.

As narrativas não devem ser entendidas como simples representações da realidade, mas como uma forma de intervenção. No caso específico do ESG, há algumas lacunas em torno de seus pilares e uma nova interpretação pode  acabar cobrindo esses hiatos, com afirmações deslocadas da realidade, como  negar a  liberdade de mercado e  ter motivações políticas para adotar/impor medidas sociais.

As narrativas possuem força para alterar rumos e comportamentos corporativos. Isso é facilmente comprovável, pois detendo um poderio financeiro incomparável, Fink anunciou que a BlackRock perdeu este ano cerca de R$ 4 bilhões em ativos ESG.

Na batalha das ideias, sempre em curso na sociedade, todos querem influenciar o maior público possível, sejam parlamentares, poder executivo, mídia, acadêmicos, organizações, influenciadores e comunidades em geral. Temos, na verdade, um conflito quase de cunho filosófico sobre os fins e os meios envolvendo o ESG, o mundo político e a esfera corporativa, criando situações de dilemas, reais ou construídos.

O movimento da sustentabilidade também tem uma narrativa, muito consistente, lastreada pela ciência, pelas demandas das pessoas que buscam justiça social e racial, necessidade de mais resilientes, garantia de acesso aos direitos humanos nas cadeias globais de suprimentos, vencer as desigualdades econômicas, ter compromissos com uma economia de baixo carbono e outros expressos na Agenda 2030 da ONU. Isso tudo tem a ver com negócio, embora nem todos percebam e achem que é só política.

É o caso recente da Lei 14.611/2023, sancionada no Brasil sobre a igualdade salarial entre homens e mulheres, já prevista constitucionalmente e na legislação trabalhista, mas sem aplicação prática, uma vez que os salários seguem díspares entre empregos e empregadas para a mesma função, em muitas corporações.

De acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a diferença salarial entre os gêneros no país fica em 22%. A obrigatoriedade de salários iguais ofertados a homens e mulheres está diretamente ligada ao ODS-5 (Igualdade de gênero) com vinculação ao pilar Social do ESG, mas também ao pilar da Governança, porque envolve transparência na forma como as empresas estão gerindo seus negócios e talentos.

A politização do ESG passa, portanto, por uma narrativa, que consegue reescrever suas vantagens e riscos, expor mudanças, apontando disputas que irão contribuir – ou não – para  sua permanência ou transformação. O mundo está repleto de exemplos de como as ideias podem influenciar o universo corporativo à medida que determinados grupos compartilham das mesmas “crenças”.

No Texas, por exemplo, maior produtor de petróleo e gás dos Estados Unidos, a narrativa contra o ESG potencializou mudanças. O estado determinou por meio de legislações que 10 empresas e 348 fundos de investimentos não poderão mais fazer negócios com o governo estadual pelos seus compromissos sustentáveis.

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As narrativas contra o ESG têm o poder de se materializar. Neste ano, parlamentares republicanos nos Estados Unidos apresentaram quase 100 projetos de lei que restringem o incremento do ESG. No ano passado, o número de propostas legislativas era de quase 40 e já há 30 legislações anti-ESG, impedindo restrições a políticas contra combustíveis fósseis e armas de fogo.

Em vários estados, caminham investigações contra agências de risco que trabalham com métricas ESG. Agora, há uma tentativa do Partido Republicano de elaborar uma lei federal contra o ESG. O foco é que fundos fiquem centrados em lucros, sem se voltar para questões sociais, como diversidade, equidade e inclusão, crise climática, dentre outros temas.

Na Convenção do Partido Republicado de Salt Lake, o tesoureiro de Utah, Marlo Oaks, afirmou que os investimentos ESG e os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) da ONU constituem parte do “plano de Satanás”. Ao colocar um elemento simbólico na narrativa, ele ajuda a dar forma negativa aos adversários e a sustentar o conflitos, distorcendo objetivos.

Para Oaks, o ESG “não resultará em soluções para desafios ambientais e sociais. Pode ajudar algumas pessoas a se sentirem melhor sobre seus investimentos, mas sua natureza coercitiva deve assustar a todos nós”.^[2]

É a linguagem e as metáforas servindo para tornar as ideias anti-ESG mais persuasivas, mais plausíveis sobre determinado para a maioria dos ouvintes. Há uma roteirização para questionar novos paradigmas. Primeiro é preciso criar a polarização (nós e eles), incluir uma convincente advertência (ameaça à independência das empresas), que expressa a crença em determinada tese (politização do ESG) e terminar com a lição  de moral (diante de riscos é criar  leis para deter a ameaça).

No mesmo tipo de narrativa, que deixa claro quem somos nós e quem são eles, porque no momento de expor os argumentos da narrativa conseguem se diferenciar daqueles que divergem dos que adotam o ESG.

O governador da Flórida, Ron DeSantis, por exemplo, afirmou que ao criar leis anti-ESG está protegendo os moradores do estado contra esse “movimento”, que pretende incluir uma ideologia política no setor financeiro e outras “noções extravagantes de um amanhã utópico”. Dessa forma, a autoridade transforma o ESG em uma meta quimérica, fantasiosa, idealista que, portanto, poderia trazer prejuízos aos acionistas.^[3]

Há muitas questões fluidas envolvendo as narrativas em torno do ESG, provavelmente não se sabe qual é o grupo maior nessa disputa, mas cabe às partes interessadas se colocarem diante das narrativas controversas envolvendo o ESG e valorizar o que é fundamental.

Se a identidade do grupo anti-ESG foi construída a partir de um conjunto de discursos, que estabeleceram a todos os que comungam das mesmas ideias, um lugar no mundo corporativo; esquece de levar em conta que os empresários ficam sujeitos ao cumprimento de uma série de leis que estabelecem direitos sociais, ambientais e de governança.

Em contraponto aos Estados Unidos, os investimentos ESG na Europa crescem, em grande parte lastreados por narrativa positiva e fortes regulamentações que impedem o greenwashing, mais presente em território norte-americano. Pesquisa do PichBook^[4] afirma que os investidores americanos têm maior preocupação de que os investimentos ESG tragam resultados negativos – 42% contra 20% dos investidores europeus.

No Brasil, pesquisa deste ano da Amcham aponta que o ESG tem adesão de 82% dos executivos brasileiros e as práticas devem ser lideradas pelo C-Level das empresas.

Portanto, a despeito das narrativas e ardis históricos, seus argumentos e seus efeitos, a agenda pró-ESG se mostra estrategicamente forte para esvaziar as teses belicistas de que os critérios ambientais, sociais e de governança estão  prejudicando investidores, corporações e  sociedade, sendo uma resposta inconteste da esfera corporativa à construção de um mundo que ressignifique a igualdade entre todos os seres humanos, independente de seus marcadores sociais.

Em meio ao clima eleitoral antecipado de 2024 nos EUA, Filipe Glynn, em sua publicação na página The Choice^[5], destaca uma tendência de esperança na crescente importância das iniciativas ESG. Mesmo diante de críticas ideológicas, o impulso para uma maior adesão aos padrões ESG é inegável.

Glynn argumenta que, ao invés de escolherem um lado político, as empresas devem alinhar seus valores com os de seus stakeholders – clientes e funcionários – reconhecendo a necessidade de estratégias ambientais claras.

Ressalta, ainda, a importância de processos internos sólidos para facilitar o diálogo entre funcionários, clientes e investidores, servindo de base para uma narrativa autêntica dos valores da empresa, especialmente em tempos desafiadores.

É importante ter em mente que as diretrizes de ESG não estão moldando apenas a paisagem empresarial futura, mas também o destino do nosso mundo. Assim, apesar da existência de resistências, o aumento da pressão exercida pelos principais stakeholders – funcionários, clientes e investidores – pode motivar as empresas a adotar práticas mais éticas e sustentáveis.

Na verdade, a questão vai além da simples decisão entre uma postura pró-ESG ou anti-ESG, é uma reflexão fundamental para a preservação da vida em nosso planeta. O ESG é mais do que uma estrutura para decisões corporativas; é um compromisso com a sobrevivência e o florescimento de todas as formas de vida na Terra.

Além das controvérsias políticas e econômicas, devemos lembrar que nosso planeta é único e insubstituível. É o berço e o sustento da vida como a conhecemos, e todos nós – incluindo empresas e governos – temos a responsabilidade de garantir sua conservação para as futuras gerações. Esta é a verdadeira essência do ESG: um investimento na sustentabilidade do nosso futuro compartilhado.

^[1] Disponível em: https://www.reuters.com/business/environment/blackrocks-fink-says-hes-stopped-using-weaponised-term-esg-2023-06-26/

^[2] Disponível em: https://www.marlooaks.com/stop-esg/

^[3] Disponível em: https://www.flgov.com/2023/05/02/governor-ron-desantis-signs-legislation-to-protect-floridians-financial-future-economic-liberty/

^[4] Disponível em: https://pitchbook.com/

^[5] Escolhendo um lado nas guerras ESG: o que o debate político dos EUA significa para os negócios – The Choice by ESCP

YUN KI LEE – Sócio da Lee, Brock, Camargo Advogados, mestre em Direito Econômico pela PUC-SP e professor de pós-graduação em Direito
FABIO RIVELLI – Advogado, sócio da LBCA, mestrando na PUC-SP e presidente da Comissão de Inovação, Gestão e Tecnologia da OAB-Guarulhos

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