Embora algumas medidas necessárias tenham ficado de fora, muitas iniciativas deverão efetivamente combater o crime, em especial àqueles feitas no Código Penal, mas que não estão sob os holofotes, já que o foco de discussão (ou de polêmica) se volta para a inovação processual do chamado juiz de garantias.

O juiz de garantias é aquele magistrado que atuará na fase em que a apuração do crime se encontre na sua fase preliminar, antes de virar um processo propriamente dito, ou seja, na fase do inquérito policial, que é puramente investigativa e pré-processual.

Após “virar um processo”, ou seja, com o cabo das investigações, a apresentação de denúncia pelo Ministério Público e seu respectivo recebimento pelo Poder Judiciário, em decisão proferida justamente pelo chamado juiz de garantias, o procedimento passará a ser conduzido por um novo juiz, que será o único responsável pela instrução criminal e pela respectiva prolação de sentença em primeiro grau de jurisdição.

Trocando em miúdos, um processo penal em primeiro grau de jurisdição passará a ser conduzido por dois juízes, ao invés de um (como ocorre hoje): o juiz de garantias na fase do inquérito processual, e o juiz que atuará após o recebimento da denúncia apresentada pelo Ministério Público, e que, à partir daí, conduzirá o processo penal até prolação da sentença condenatória ou absolutória.

Assim, o juiz de garantias conduzirá questões relevantes, tais como o recebimento imediato de prisões em flagrante, o decreto das prisões cautelares e o controle das respectivas legalidades  (prisão preventiva e/ou temporária), prorrogação e revogação dos tipos de prisão excepcionais (flagrante, preventiva, temporária, etc.), bem como das demais medidas acautelatórias, tais como a produções antecipadas de provas, a prorrogação de prazo de inquéritos policiais, as decisões sobre interceptações telefônicas, quebra de sigilos em geral, busca e apreensão, decisões em habeas corpus, dentre outras medidas, todas ocorridas na fase de inquérito policial, até o recebimento da denúncia ou queixa,  em decisão também atribuída ao juiz de garantias, encerrando a partir deste momento a sua atuação jurisdicional.

Os ferrenhos defensores do novo juiz de garantia, tal como previsto na nova lei, aduzem ser a nova figura um avanço democrático, com uma garantia de imparcialidade do juiz que conduzirá o processo sem ter participado da fase de investigação. Menos concentração de poderes em único juiz equivale à maiores aspirações democráticas, ao maior controle sobre a falta de isenção e, portanto,  um maior  resguardo das garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e, especialmente, um maior controle sobre a legalidade das prisões cautelares (aquelas decretadas antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória), das quebras de dados sigilosos, e afins.

Aduzem também os defensores do juiz de garantias que a maioria dos Estados democráticos já adotam o instituto do juiz de garantias, tais como a Itália,  Portugal, Espanha, França (na União Europeia), Chile, Uruguai, Colômbia, e Peru (América do Sul), apontando que se o mesmo juiz que conduz a fase investigatória é que o julga a ação ao final, possivelmente terá seu dever de isenção viciado, enquanto um novo juiz no caso conduziria o processo de forma mais neutra.

Finalmente, apontam que sequer no Brasil o instituto seria  uma novidade, na medida em que o próprio Estado de São Paulo já adota um tipo de juiz de garantias, através de seu Departamento de Inquéritos Policiais (DIPO),  onde certos juízes determinados atuam especificamente na fase de inquérito policial, cuja competência é a de controlar a legalidade dos atos realizados nesta fase.

Por outro lado, os contrários ao instituto também apresentam um relevante ponto de vista, aliás como rotineiramente ocorre no direito: visões antagônicas de pontos vista, quase sempre bem fundamentadas em ambos os lados.

Os críticos apontam a falta de um estudo prévio do impacto econômico, orçamentário e organizacional, além do prazo exíguo para implementação do instituto. De fato, dúvidas relevantes surgem, por exemplo, ao se considerar que muitas comarcas brasileiras são dotadas de um único juiz (apenas um exemplo raso, de vários possíveis), sem que sejam apresentados números concretos do custo necessário para a contratação e acomodação de milhares de juízes por todo o Brasil, já tão sofrido com rombos orçamentários, Também não se sabe se o juiz de garantias acumulará outras funções jurisdicionais (o que fatalmente tornará os demais processos em geral mais lentos, à medida em que os novos magistrados terão que priorizar sua atuação como juízes de garantia, especialmente em casos de réus presos).

Logo, nessa mesma linha, apontam violação ao art. 99 da Constituição Federal, que trata da autonomia administrativa e financeira do Judiciário, com reflexo convergente em afronta ao Pacto Federativo, além de grandes impactos na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).

Apontam que os defensores do instituto acusam o Poder Judiciário de não garantir a isenção dos juízes, como se os acusados, como praxe, estivessem atualmente à deriva quanto à suas garantias constitucionais na ausência de um juiz de garantias, quando, a bem da verdade, a atuação dos juízes de primeiro grau, como ou sem juiz de garantias, sempre pode ser questionada através do Duplo Grau de Jurisdição, ou seja, aos órgãos de Segunda Instância.

Tanto é assim, que se utilizando como exemplo a Operação Lava Jato diante do seu poder midiático, constantemente se vê nos noticiários várias de suas medidas sendo revogadas, os acusados sendo soltos pela intervenção dos Tribunais de Segunda Instância, pelo Superior Tribunal de Justiça, e especialmente pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

Ainda na visão dos críticos, se a Constituição Federal prevê que ninguém será processado senão pela autoridade competente, no caso de o processo passar a ser conduzido por dois juízes, poder-se-ia falar em ofensa ao princípio constitucional do juiz natural.

Apresentam os opositores, ainda, dúvidas relevantes quanto a implantação do juiz de garantias em relação aos processos já em curso, com a possibilidade de anulação de processos, insegurança jurídica e favorecimento da impunidade via, principalmente, da prescrição. Mesmo em relação aos processos novos, com a possível dificuldade de implantação do instituto, muitos casos poderão ser anulados ou suspensos diante da falta de juiz de garantias neste ou naquele local e, com isso, podendo levar à prescrição e favorecendo a impunidade.

De fato, não há como negar  a  possível insegurança jurídica do novo instituto, não apenas pelos fatores já citados acima, como também pelo objetivo fato de que o juiz que conduzirá o processo após finalizada a atuação do juiz de garantias poderá rever todas as decisões deste último, na medida em que o § 2º do art. 3-B do Pacote Anticrime expressamente dispõe que as decisões do juiz de garantias não vinculam o juiz seguinte. Logo, este poderá reexaminar a necessidade de todas as medidas cautelares em curso no prazo máximo de 10 (dez) dias.

Imagine-se a hipótese de o novo juiz rever grande parte das decisões já tomadas pelo juiz de garantias, sob o constante controle das instâncias superiores, haverá um grande prejuízo de tempo e atividade processual que podem de fato favorecer ocorrências prescricionais

Os pontos acima constituem apenas um breve apanhado da discussão atual e teve o propósito de expor os dois lados da moeda a respeito do novo instituto do juiz de garantias, destacando que o escopo primordial do Pacote Anticrime foi criar um grande impacto na redução da criminalidade, com diversas alterações tantos materiais, quanto processuais no sistema jurídico brasileiro. Porém, antagonicamente, acabou ele por trazer muita repercussão midiática justamente em uma inovação que poderá gerar ainda mais sensação coletiva de impunidade.

*Gustavo César Terra Teixeira é advogado e sócio da Lee, Brock, Camargo advogados (LBCA)

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Trata-se de um episódio acontecido no tempo do Império e que vem marcando a vida de quase 5 mil pessoas em bairros populares na cidade de Iperó, interior do estado de São Paulo. As terras onde moram são disputadas pela União e pelo Estado de São Paulo. O conflito se transformou na Ação Civil Originária (ACO) 158, atualmente o feito mais antigo em tramitação no Supremo , que deve entrar em pauta em março desse ano.

A longevidade da disputa teve origem na visita que Dom Pedro II fez à Fábrica de Ferro da Fazenda Ipanema, em 1840, quando pediu para a Província de São Paulo anexar toda a área – chamada de “Campos Realengos” – à Coroa, para que pudesse ser utilizada na expansão das atividades da Fazenda Ipanema. Nas instalações daquela que foi a primeira siderúrgica brasileira, se produziram arados, enxadas, cruzes, máquinas e até material bélico, usado na Guerra do Paraguai.

A exploração do ferro na área começou no século XVI com o bandeirante Affonso Sardinha e foi se consolidar com a vinda de Dom João VI para o Brasil, que modernizou a fábrica e trouxe em 1810 uma equipe de metalúrgicos suecos, especialistas na construção e manejo de altos-fornos. A questão era economicamente tão relevante para o Brasil que envolveu até José Bonifácio, Patriarca da Independência, geólogo de formação, sendo nomeado Intendente de Minas do Império.

Quando as atividades da fábrica foram encerradas em 1895, a gleba de terras foi revertida para a Coroa portuguesa. Um século depois, o Estado paulista considerou aquelas terras devolutas – sem destinação de uso especial – reconhecendo os moradores como proprietários e outorgando-os as respectivas matrículas durante a República Velha. A União, sucessora do Império, contestou a validade das matrículas e ingressou com uma medida judicial em 1958, durante o governo JK, tentando anular os títulos de propriedade e demolir todas as construções que já formam um pequeno povoado, junto ao Supremo Tribunal Federal, ainda localizado no Rio de Janeiro.  Passados mais de 60 anos, a indefinição sobre a posse dura até hoje, pois o STF simplesmente não conclui o julgamento do processo.

O tempo é um dado inquietante quando falamos de uma população de cidadãos vulneráveis, que aguardam há várias décadas por uma solução para um impasse que norteia seu dia a dia.

No local, atualmente, encontram-se mais de 1.200 famílias de baixa renda, sendo aproximadamente 30% de crianças e adolescentes. Como os moradores não podem ser considerados os proprietários de suas casas, a Prefeitura de Iperó precisou pedir judicialmente que a SABESP instalasse o serviço de água nas casas, além de ter construído escolas e um posto de saúde no local.

O processo de Iperó é o mais antigo em tramitação no STF e me remete à exposição de cascas de árvores da artista plástica Ludmilla Alves, porque envolve a ação deletéria do tempo. Embora seja exposta em museu, a mostra é perecível, porque o material é recolhido da natureza e está em processo de decomposição, exigindo um novo olhar dos observadores à medida que o tempo passa. A ACO 158 também envolve vidas e exige uma análise além da letra fria da lei.

O princípio da duração razoável de processo em nosso ordenamento jurídico é uma garantia constitucional, que não é seguido a risca. A Prefeitura de Iperó, que ingressou como amicus curiae na ACO 158, defende a tese de que a área, em qualquer situação, deva ser mantida com os atuais ocupantes, em consonância  com os valores dos Direitos Humanos, presentes nas convenções internacionais das quais o Brasil é signatário, principalmente a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

A questão da morosidade do Judiciário brasileiro é um dado recorrente, devido a vários fatores: crescimento exponencial das demandas, falta de estrutura do Poder Judiciário e a infinidade de recursos processuais que atrasam os julgamentos, dentre outros. No entanto, essas agruras atingem mais o primeiro e segundo graus de jurisdição do que o STF, que no primeiro semestre de 2019 divulgou um saldo positivo de produtividades: 57,4 mil decisões, entre monocráticas e colegiadas.

O grande temor da população carente dos bairros afetados pela ação judicial é que se repita o caso Pinheirinho, acontecido em 2012, na cidade de São José dos Campos, também no interior de São Paulo, onde uma reintegração de posse removeu mais de 5 mil pessoas carentes de um terreno de 1,3 milhão de m2 e causou um grande impacto social.

Referendar a permanência dos moradores na área em disputa em Iperó é reconhecer que aos direitos sociais se aplica o mesmo regime jurídico dos direitos civis e políticos no Brasil, pontuando um avanço na prestação jurisprudencial.  É isso o que se espera do voto da Ministra Rosa Weber, relatora da ACO 158, um caso com tanta complexidade e multiplicidade de partes, para que o tempo volte a contar a favor da população e encerre sua ação deletéria.

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Atualmente, um novo conceito de comunicação está contribuindo para mudar essa realidade: o Visual Law, que une técnica jurídica, tecnologia, design e neurolinguística, transformando-se em uma nova ferramenta de comunicação do Direito, que permite a conversão de documentos jurídicos, de todas as naturezas, em linguagem visual.

Mas como funciona essa simplificação exatamente? De todos os modos! Seja pelo emprego de ícones, infográficos, storytelling, storymapping, vídeos,etc., lançados dentro das petições.

Como o próprio nome diz, o Visual Law define uma forma de comunicação visual, que traz agilidade e compreensão, quebrando todos os tipos de dificuldades da linguagem e do formalismo jurídico.

Na era da tecnologia e da informatização do Judiciário, operadores do direito que acreditam na evolução da advocacia investem em equipes multidisciplinares formada por designs, programadores, redatores, engenheiros de TI, dentre outros, que juntos com os advogados conseguem transformar uma petição tradicional em um instrumento interativo e de fácil compreensão.

Já imaginaram poder despachar com um juiz sem ter que se deslocar ao fórum? O Visual Law permite essa interação à distância, o que facilita muito a vida de todos os agentes do direito, sejam eles juízes, promotores, advogados e serventuários da Justiça.

Esta ferramenta inovadora prova seu valor, pois a multidisciplinariedade observada em desenhos, vídeos e outras formas de comunicação ajuda a compreensão de cada iniciativa jurídica por quaisquer interlocutores, sejam estes profissionais do direito ou não.

Assuntos complexos requerem um nível maior de conhecimento e o Visual Law pode ajudar os magistrados, de forma simples, a ter uma compreensão mais abrangente dos fatos. Imagine o seguinte cenário:  fechamento do Aeroporto Internacional de Guarulhos em São Paulo, o maior do Brasil em quantidade de passageiros, durante as festas de fim de ano, em razão do mau tempo, impedindo centenas, senão milhares, de pessoas de chegarem aos seus destinos.

Nas eventuais ações judiciais decorrentes deste episódio, o magistrado tem conhecimento da legislação a ser aplicada, mas será que ele tem conhecimento sobre as normas de segurança de voo que o auxiliarão a tomar decisões mais justas? Essas normas podem ser facilmente explicadas pelos próprios funcionários das companhias aéreas em vídeo a ser incluído diretamente nas petições e acessado por QRCode.

Dessa forma, o juiz do caso, com um maior número de dados sobre o processo poderá decidir sobre as demandas de acordo com o nível de responsabilidade das partes. Isso gera melhor compreensão das questões levadas à Justiça, ocasionando sanções mais equânimes e razoáveis para as empresas, com valores de condenações mais justos.

E esse novo conceito amplia-se cada vez mais, porque transforma em fluxograma visual contratos com dezenas de páginas, apólices de seguro, manuais técnicos, ajudando a explicar práticas de segurança no trabalho e treinamentos de colaboradores sobre normas e procedimentos relativos a todos os tipos de operações.

O Visual LAW abre uma nova era na comunicação jurídica.

*Jayme Barbosa Lima Netto é advogado e sócio da Lee, Brock, Camargo Advogados (LBCA)

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Ao buscar a redução da intervenção pública na atividade econômica, o Projeto de Lei abordou aspectos trabalhistas como o trabalho aos domingos, os contratos de trabalho com remuneração acima de trinta salários mínimos (que seriam regidos pelo direito civil), a carteira de trabalho eletrônica, a obrigatoriedade de controles de jornada e a extinção do e-Social.

O impacto trabalhista chegou a ser chamado de “minirreforma trabalhista”, em referência à Reforma Trabalhista em vigor desde novembro de 2017 e à quantidade de mudanças na legislação trabalhista. Entre os críticos, o Ministério Público do Trabalho chegou a se manifestar em Nota Técnica no final de julho, criticando diversos pontos da medida e apontando “violações de ordem constitucional” e “prejuízo aos direitos sociais”.

Se sancionada a Lei, as mudanças na legislação trabalhista não serão tantas. O projeto de lei  chegou a ter 53 artigos (a MP originalmente tinha 19) e incluía as mudanças na legislação trabalhista. A versão aprovada pelo Senado tem 20 artigos e o impacto é muito menor.

O tema mais polêmico do ponto de vista trabalhista – a liberação do trabalho aos domingos – independente de autorização do Estado – não faz parte do texto que seguiu para a sanção presidencial.

A legislação trabalhista restringe o trabalho aos domingos e exige permissão expressa do Estado relacionada ao tipo de atividade da empresa. Sem a autorização, o descanso semanal remunerado deve coincidir com o domingo e, caso seja trabalhado, é considerado como jornada extraordinária (que gera a expressão “pagamento em dobro”), além de gerar risco de autuação administrativa.

O PL alterava a CLT para prever expressamente a autorização de trabalho em domingos e feriados e a concessão de descansos aos domingos apenas de forma preferencial – e não mais obrigatória. Estas mudanças não faziam parte do texto original do Poder Executivo e após serem rejeitadas pelo Senado, não constam do texto enviado para a sanção presidencial.

Por outro lado, duas mudanças significativas em relação ao controle de jornada foram mantidas no texto pendente de sanção: a obrigatoriedade de controle apenas em estabelecimentos com mais de 20 empregados e o controle por exceção.

Atualmente, estabelecimentos com mais de 10 trabalhadores são obrigados a manter sistema de registro de jornada com anotação dos horários de entrada e saída pelos empregados. A utilização do registro de ponto por exceção (quando o empregado anota os horários de entrada e saída apenas quando não coincidirem com a jornada pré-estabelecida em contrato) era rejeitada por grande parte das decisões da Justiça do Trabalho. Com a Reforma Trabalhista, a previsão de regras sobre a modalidade de registro de jornada de trabalho passou a ter prevalência sobre a lei, mas a regra não era expressa quanto ao ponto por exceção.

Pelo PL, a obrigação de utilização de controle de jornada passará a atingir apenas estabelecimentos com mais de 20 trabalhadores e a CLT passa a prever expressamente a permissão para utilização do ponto por exceção, tanto com base em norma coletiva quanto por acordo individual.

Outra mudança mantida no texto que seguiu para sanção presidencial diz respeito às Carteiras de Trabalho. A emissão passa a ser feita pelo Ministério da Economia (que incorporou as atribuições do Ministério do Trabalho), preferencialmente de forma eletrônica. Com a mudança para o formato eletrônico, o regramento existente  sobre a emissão, o registro e as anotações sofre adaptações e se torna mais simples. Estas mudanças geram a revogação ou alteração de alguns artigos da CLT. O prazo para anotação da CTPS, atualmente de 48 horas, passa a ser de 5 dias.

Entre as mudanças de maior impacto trabalhista rejeitadas pelo Senado estão, ainda, a responsabilidade solidária dos grupos econômicos nas obrigações trabalhistas e os contratos acima de 30 salários mínimos.

A regra atual de responsabilização de empresas de grupos econômicos gera grande impacto na execução de condenações trabalhistas. O PL restringia a responsabilidade à hipótese de abuso da personalidade, prevista no Código Civil e definida como sendo caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Já os contratos de trabalho com remuneração mensal acima de 30 salários mínimos passariam, segundo o PL,  a ser regidos pelo direito civil, resguardados os direitos do art. 7º, da Constituição Federal.

Independente das mudanças aprovadas e rejeitadas na conversão da MP da Liberdade Econômica em Lei, a perspectiva é de simplificação e atualização de normas trabalhistas. A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, publicou recentemente Nota Conjunta com a Receita Federal sobre a simplificação do eSocial e pretende atualizar as Normas Regulamentadoras sobre segurança e saúde no trabalho.

*Tais Carmona é advogada, sócia da Lee, Brock, Camargo Advogados; especialista em Relações Trabalhistas e Sindicais,  em Gestão de Contencioso de Volume, pela GVLaw e em Compliance, pelo Insper.

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O Ministério da Justiça e Segurança Pública editou a Portaria nº 618/2019, que disciplinará o procedimento de comunicação da nocividade ou periculosidade de produtos e serviços após a sua colocação no mercado de consumo e o Ministério da Justiça e Segurança Pública com o Ministério da Infraestrutura editaram a Portaria Conjunta nº 3/2019, que disciplinará o procedimento de recall para substituição ou reparo de veículos.

Agora, os fornecedores que tiverem ciência da possibilidade de que tenham introduzido no mercado de consumo, produtos ou serviços que possam apresentar grau de periculosidade ou nocividade aos consumidores deverão, no prazo de 24 horas, comunicar à Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), tendo em vista o Código de Defesa do Consumidor, sobre o início das investigações.

Não obstante, assim que o fornecedor concluir que será necessário realizar o chamamento dos consumidores, deverá proceder à comunicação à Secretária Nacional do Consumidor (SENACON) no prazo de 2 dias úteis, preferencialmente, através do Sistema Eletrônico de Informações ou outro equivalente designado pela SENACON, prestando todas as informações previstas no parágrafo 1º, do artigo 3º, da Portaria nº 618/2019 do Ministério da Justiça e Segurança Pública.

Dentre essas informações, deverá conter o Plano de Mídia, discriminando os meios de comunicação a serem utilizados, devendo fazer uso de mídia escrita, radiodifusão e/ou imagens, mídias digitais escritas na internet, transmissão de sons e/ou imagens pela internet. Deverá, também, conter o Plano de Atendimento ao Consumidor, que deverá prever os locais e horários de atendimento, duração do atendimento, data de início do atendimento e um plano de contingência e estimativa para finalização do atendimento; nesse plano, deverá estar prevista uma forma para resolução de conflitos, que preferencialmente será a plataforma consumidor.gov.br.

Mas, além de informar à SENACON, os fornecedores deverão prestar todas informações, individualmente, aos consumidores, sem prejuízo de realizar comunicações coletivas, também.

Por fim, os fornecedores deverão apresentar relatórios de atendimento e relatórios de conclusão do chamamento dos consumidores à SENACON, que atuará como um verdadeiro agente fiscalizador para garantir a efetividade do procedimento.

No que tange aos veículos, a Portaria Conjunta nº 3/2019 trouxe uma grande novidade, que é a disponibilização de um serviço de notificação de recall, pelo Departamento Nacional de Trânsito, que terá o propósito de realizar a comunicação individual de início do recall aos atuais proprietários dos veículos, bem como enviar o respectivo aviso de risco.

Quando os proprietários dos veículos atenderem ao chamado de recall, a fabricante de veículos deverá emitir um certificado de atendimento ao chamamento ao consumidor e enviar uma via à SENACON e ao DENATRAN, este último, responsável por atualizar todas as informações no RENAVAM. Caso o proprietário não atenda ao chamado para realizar o recall, no próximo licenciamento o CRLV será expedido com a informação de recall não atendido.

Essas portarias vêm à tona em um cenário não muito animador, já que os últimos levantamentos apontam que quase metade das convocações não vêm sendo atendidas.

No último boletim “Recall em números de 2019” apresentado pela Secretaria Nacional do Consumidor, das 701 campanhas de recall realizadas entre os anos de 2014 e 2018, 189 delas tiveram um índice de atendimento abaixo de 10% e 103 com um índice de atendimento entre 10% e 40%, sendo que apenas 202 apresentaram um índice de atendimento entre 80% e 100%.

Quanto aos produtos mais chamados para reparo, os automóveis lideram com 9,5 milhões de unidades, seguidos dos itens produtos de informática e comida, 7,4 milhões e 2,1 milhões, respectivamente.

Espera-se que com o advento dessas duas portarias, que contaram com um esforço coletivo dos Ministérios da Justiça e Segurança Pública  e Infraestrutura, os procedimentos de recall possam se tornar mais abrangentes e efetivos, propiciando um alcance maior dos consumidores e aumentando os níveis de atendimento, reduzindo a judicialização com meios de soluções prévios de conflitos disponibilizados pela SENACON – tal qual o portal consumidor.gov.br – e, assim, alcançando o objetivo estabelecido pelo artigo 10º do Código de Defesa do Consumidor, tornando o mercado de consumo mais seguro, sem a presença de produtos que possam apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou à segurança dos consumidores.

*Fernando de Paula Torre é advogado e sócio da LBCA.

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Com a publicação da Resolução n.º 2554, de 24.09.1998 do Banco Central, o sistema financeiro nacional instituiu regras oriundas da Europa (Comitê Basiléia) e dos Estados Unidos (SEC – Securities and Exchange Commission). No mesmo ano foi promulgada a Lei de Lavagem de Dinheiro 9.613/1998, responsável pela criação do Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), órgão do Ministério da Fazenda. Em 2013 foi promulgada a Lei Anticorrupção 12.846, que é a legislação mais conhecida sobre compliance.

Após a promulgação da Lei Anticorrupção (Lei 12.4846/13), os empresários brasileiros passaram a ter preocupação com a legalidade de suas atividades. Com o surgimento do compliance nasce o compliance officer, definido como profissional independente e não vinculado a outra atividade, empoderado com os deveres de fiscalização e cumprimento das normas de compliance instituídas no programa de integridade da empresa. Independente porque deve ter trânsito livre, inclusive junto à diretoria e à presidência de grandes empresas, o que possibilitará o desenvolvimento de seu mister sem influências internas.

A partir desse momento, verifica-se uma verdadeira substituição na cadeia de responsabilidades, pois o acionista, o presidente ou outras figuras que ocupem posição de liderança deixam de ser responsáveis por todo e qualquer ato de seus funcionários e terceiros. Ou seja, o dever de fiscalização sai das mãos desses dirigentes e passa ao compliance officer.

Mas esta transferência de responsabilidade é absoluta? Não! O compliance officer, mesmo que responsável pela fiscalização e cumprimento das regras do programa de integridade, não substitui integralmente a alta administração, pois há um limite da delegação de responsabilidade, sendo que ignorar normas e legislação não exime nenhum dirigente de responsabilização.

Permanecer alheio a todas as normas, apenas pela existência de um programa de compliance e de um compliance officer, como se cego estivesse para a realidade, não isenta o agente de responsabilização nos âmbitos civil, administrativo e penal. A falsa ignorância dos fatos responsabiliza o agente pela aplicação da teoria da cegueira deliberada.

A cegueira deliberada, também conhecida como teoria da ignorância deliberada ou “willfull blindness”, em inglês, tem ganhado espaço cada vez mais no Brasil. Sua aplicação fez-se presente em um dos julgamentos mais emblemáticos do Brasil, qual seja, a ação penal 470 (Mensalão).

Na ocasião do julgamento do mensalão, o ministro Celso de Mello reconheceu o dolo eventual amparado na teoria da cegueira deliberada, destacando a necessidade de cautela na aplicação, senão vejamos.

“Admito a possibilidade de configuração do crime de lavagem de valores, mediante o dolo eventual, exatamente com apoio no critério denominado por alguns como ‘teoria da cegueira deliberada’, que deve ser usado com muita cautela”

E o entendimento aplicado naquela oportunidade, hoje irradia-se pelo Judiciário brasileiro, sendo aplicado em outras decisões como, por exemplo, em uma sentença condenatória da lavra do juiz Marcelo Bretas, cujo trecho segue “…Por outro lado, o terceiro responsável pela lavagem que procure, deliberadamente, evitar a consciência quanto à origem ilícita dos valores deve ser responsabilizado ante a ocorrência do dolo eventual previsto no artigo 18, inciso I do Código Penal, já que o agente assumiu o risco de produzir o resultado. Em tais situações, ganha relevo a aplicação da denominada teoria da cegueira deliberada em circunstâncias em que os agentes voluntariamente fazem vistas grossas aos sinais evidentes do delito, à alta probabilidade da procedência espúria dos bens, valores e direitos envolvidos ou se recusam a adquirir um conhecimento acerca da prática de um crime. Por força dessa teoria, esse agente responde como se tivesse conhecimento da origem ilícita dos valores, sendo plenamente possível que venham a sofrer condenação pela prática do delito de lavagem de dinheiro. “ (grifamos)

O saber e o fingir não saber devem ser interpretados com cautela, como no exemplo fictício a seguir.

Um diretor financeiro de uma empreiteira de renome, que participa de diversas licitações junto ao poder público, libera verba de R$ 5.000.000 (cinco milhões de reais) para fornecimento de cimento, visando a construção de uma ponte de 2 KM (quatro) na região de Manaus/AM.

A referida empreiteira tem como expertise a construção de pontes, pois já as construiu em diversas localidades do país. Acrescenta-se ao fato que comumente são liberados R$ 3.500,00 (três milhões e quinhentos mil reais) para compra de cimento, a serem empregados nas construções de pontes em regiões mais caras do país, sendo que referidas obras ultrapassam 4 KM (oito).

Ocorre que anos depois, o Ministério Público, após investigação, denuncia o compliance officer e o diretor financeiro da empreiteira por corrupção ativa e lavagem de dinheiro.

O que se pretende no exemplo acima é chamar a atenção para o dever de diligência dos empresários, agentes financeiros, funcionários de empresas privadas, servidores públicos, dentre outros, em relação à moralidade administrativa, respeito às legislações brasileiras e aos programas de compliance. Não pode o agente, qualquer que seja, ignorar solenemente situações que o homem médio perceberia em uma simples análise.

Desta feita, pode-se concluir pelas mudanças que a sociedade moderna enfrenta, principalmente nas relações entre entes privados e públicos, que as normas e procedimentos previstos em um programa de compliance necessitam aplicabilidade prática e não apenas teórica. Criar um programa de compliance e eleger representantes, os ditos compliance officers, permanecendo cegos a toda e qualquer conduta ilegal ou imoral não eximirá o agente de responsabilização.

Essa responsabilização é clara, pois o Judiciário brasileiro, sobretudo os Tribunais Superiores, inclinam-se ao reconhecimento da teoria da cegueira deliberada, evolução esta muito importante para resgatar a confiabilidade das relações empresariais e, sobretudo, o investimento externo.

Contudo, no que pese a importância do tema, diversas empresas, sejam de pequeno, médio ou grande porte, ainda não detêm um programa de integridade e políticas de compliance consolidadas e divulgadas entre sócios, funcionários e fornecedores. E este “atraso” pode custar caro. Investir em programas de compliance não pode mais ser visto como desperdício de tempo e dinheiro, mas sim como um investimento que, com certeza, trará retorno significativo às empresas, atrelando uma robusta governança corporativa, qualidade e confiabilidade aos seus negócios.

*Jayme Barbosa Lima Netto é advogado e sócio da Lee, Brock, Camargo Advogados (LBCA)

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