Desde então, mesmo o Movimento #MeToo traduzindo a coragem de se expor problemas há anos escondidos, a cultura do cancelamento vem seguindo um caminho que aparentemente diferencia-se da iniciativa de conscientização e debate de assuntos relevantes no âmbito digital e no âmbito real, como assédio, racismo, homofobia, etc.

A cultura do cancelamento tem chamado a atenção, principalmente nas redes sociais, por tratar-se de uma onda que incentiva pessoas a deixarem de apoiar determinadas personalidades ou empresas, públicas ou não, do meio artístico ou não, em razão de erro ou conduta reprovável. Nos termos da definição da palavra “cancelar”, a ideia do movimento é literalmente “eliminar” e “tornar sem efeito” o agente do erro ou conduta tidos como reprováveis.

Ao analisarmos o movimento sob o prisma das modalidades de regulação da Internet proposta por Lawrence Lessig, composta por: direito, normas sociais, mercado e arquitetura1, podemos considerar a cultura do cancelamento como uma sanção imposta pelos próprios usuários no âmbito na Internet, diante da violação de normas sociais existentes. Assim como as demais modalidades de regulação, as normas sociais são eficientes, uma vez que inibem o comportamento reprovável por parte da comunidade que assim o entende.

Exemplo que demonstra a eficiência das normas sociais é a campanha de boicote à publicidade (#StopHateforProfit), iniciada no último dia 17. A ideia foi aderida por diversas empresas que manifestaram interesse em suspender seus anúncios em uma das maiores redes sociais da Internet, de modo a protestar contra “discurso de ódio” e pressionar a empresa para adotar medidas satisfatórias e criar mecanismos eficientes de combate. Em contrapartida, outra gigante da tecnologia, informou maiores medidas internas e externas para combater o racismo e aumentar a representatividade na empresa, reforçando as políticas já existentes contra o discurso do ódio.

Ocorre que, especificamente com relação à cultura do cancelamento, e ao contrário do Direito em que há um devido processo legal para justificar uma punição ou não, o “tribunal da Internet” não costuma oportunizar sequer o exercício do contraditório. Na maioria das vezes, aliás, a cultura do cancelamento costuma ter efeitos imediatos, onde a onda de boicote tem início tão logo o erro ou conduta tidos como reprováveis são notados e expostos. Tal imediatismo, porém, traz à tona certa intolerância e muita polarização, demonstrando assim que a sanção antecede a defesa. Dessa forma, o ambiente virtual torna-se hostil, seletivo e, por vezes, injusto.

Nota-se que, a partir da constatação de erro ou conduta reprovável por um grupo de pessoas, cria-se um movimento na rede social de exposição para que, não somente os usuários deixem de “seguir” a pessoa ou de comprar determinada marca, por exemplo, mas também para que parem de dar visibilidade ao trabalho de alguém ou determinada empresa. Por meio da onda de ataque aos perfis em redes sociais, os efeitos são sentidos em todos os aspectos: na vida pessoal de pessoas físicas que perdem trabalhos, contratos, patrocínios e até desenvolvem problemas psicoemocionais, bem como na atividade de empresas que deixam de realizar vendas, atender clientes, etc.

Um dos exemplos recentes da cultura do cancelamento nas redes sociais foi ocorrido com uma digital influencer do mundo fitness que, durante a pandemia e o isolamento social, meses após ser diagnosticada e “se curar” do coronavírus, reuniu alguns amigos em sua casa, fazendo publicações da “festinha”. A anfitriã foi imediatamente cancelada nas redes sociais, com a consequente perda de diversas parcerias e rescisão de contratos. E apesar do pedido de desculpas e reconhecimento do erro, o cancelamento se manteve, beirando o linchamento virtual e fazendo com que ela desativasse seu perfil em uma de suas redes sociais.

Nesse contexto, observa-se que o “Tribunal da Internet” não realiza seus julgamentos com igualdade ou proporcionalidade. Primeiro, porque deixa-se de discutir ideias e passa-se a discutir pessoas ou empresas. Segundo, porque poucos preferem ouvir, entender e formar uma opinião antes de atacar. Terceiro, porque outras pessoas ou empresas envolvidas em situações análogas, por exemplo, não sofrem sanções na mesma intensidade que as “canceladas”. Quarto, porque, no mundo virtual, é muito tênue a linha entre a crítica construtiva e o ataque revestido ofensas.

Apesar dos julgamentos, porém, a cultura do cancelamento também pode gerar um efeito contrário ao pretendido, já que a proporção da exposição faz com que a pessoa ganhe mais visibilidade nas redes sociais e, a depender de seus próximos passos, acabe transformando a visibilidade do ocorrido a seu favor, fazendo mais sucesso e ganhando mais engajamento. Numa breve analogia, comparar o Direito com o “Tribunal da Internet”, seria como se, após a sentença do “cancelamento”, o recurso do “cancelado” fosse provido para afastar a condenação.

O que se extrai de interessante desta dicotomia na cultura do cancelamento é que, não apenas comportamentos reprováveis são objeto da onda de boicote, mas também opiniões contrárias sobre determinados temas. E em que pese a liberdade de expressão seja um direito fundamental, isso acontece porque muitos usuários ao se depararem com divergências, ao invés de promoverem um debate saudável, dão lugar à cultura do cancelamento, boicotando pessoas físicas ou jurídicas.

Acontece que, além do mero “cancelamento”, os ataques virtuais tornam-se massificados e, por muitas vezes, extrapolam os limites da livre manifestação de pensamento de modo a ensejar, de fato, um linchamento virtual que, mesmo revestido de boa intenção, pode provocar uma propagação de discurso de ódio e ainda, incorrer em crimes como injúria ou difamação. Em situações como esta, o “cancelado” que não encontra formas de se justificar sobre o ocorrido em tempo de reparar sua imagem, acaba por adotar medidas judiciais em face daqueles que propagaram ofensas, divulgaram informações eventualmente falsas e coisas do tipo.

A cultura do cancelamento, portanto, que teve origem em um movimento que promovia denúncia e discussão de temas relevantes, hoje em dia acaba acarretando o descarte do debate saudável, impondo, de forma imediata, a sanção ao agente, sem viabilizar a defesa prévia ou eventual aprendizado, uma vez que não possui viés de educar e reintegrar, mas apenas excluir. E ainda que tal movimento tenha maior relevância quando nos referimos a pessoas ou empresas de notoriedade pública, é certo que atinge pessoas anônimas que, a partir de eventual erro ou conduta reprovável, podem ser igualmente “canceladas” por um grupo de amigos, colegas de trabalho, etc.

A pergunta que fica diante de tantos julgamentos e sanções imediatamente impostas sem a possibilidade de defesa ou reflexão é: como seria se todos fossemos “cancelados” por um erro ou conduta reprovável, já que estamos em constante evolução? Na mesma medida em que a imperfeição é reconhecida, é crescente o número de pessoas que optam por não compartilhar seus pensamentos sobre determinados temas por receio do cancelamento e dos danos – psicológicos, de imagem e patrimoniais – dele decorrentes.

Nas palavras do atual Ministro Alexandre de Moraes: a liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e compreende não somente a informações consideradas como inofensivas, indiferentes ou favoráveis, mas também aquelas que possam causar transtornos, resistência, inquietar pessoas, pois a democracia somente existe a partir da consagração do pluralismo de ideia e pensamento, da tolerância de opiniões e do espírito aberto ao diálogo2. E, na direção inversa ao entendimento defendido pelo Supremo Tribunal Federal inclusive no histórico julgamento da ADPF 130, percebe-se que, pessoas com medo da cultura do cancelamento virtual, deixam de colaborar com a democracia.

Com isso, o propósito de exposição de temas para que haja liberdade de comunicação social, garantindo-se a livre circulação de ideias e informações de forma pluralista, na realidade, tornou-se uma ferramenta de autocensura ao invés de promover o debate, como a contranarrativa3. A cultura do cancelamento, na forma como praticada atualmente, afeta, ainda que de maneira indireta, o exercício dos direitos da livre manifestação de pensamento e da liberdade de expressão, obstando o debate de questões que, de forma saudável, traria benefícios para a sociedade ainda promoveria o progresso intelectual e a evolução pessoal de cada um.

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Os conteúdos postados pelos usuários, inclusive, fomentam o pensamento crítico e o estabelecimento de novas comunidades, assim como promovem a inclusão social e o rompimento de barreiras territoriais.

Nesta seara, uma importante questão a ser discutida, tendo em vista que o que se cria na internet também pode ser considerado como patrimônio, é a chamada herança digital, que se caracteriza pelos bens digitais deixados por seu titular após sua morte.

No Brasil, referido tema ainda necessita de uma discussão mais aprofundada, devendo ser observado que parte da doutrina defende que o conteúdo existencial não deve ser transmitido aos herdeiros, considerando-se a privacidade e a intimidade do falecido, o que é seguido por alguns tribunais. No entanto, recentemente, a 2ª seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.633.254, se viu diante de uma nova questão: a validade de um testamento particular que contou com a impressão digital de sua titular.¹

Na ocasião, a ministra relatora Nancy Andrighi brilhantemente ponderou que “A atual sociedade brasileira e mundial é indiscutivelmente menos formalista que àquela existente ao tempo da confecção do Código de Civil que, a despeito de ter entrado em vigor no ano de 2003, originou-se do Projeto de Lei nº 634 de 1975, pensado e gestado, pois, por juristas e especialistas que certamente haviam nascido na década de 40.”.

Ainda, asseverou que “As pessoas do mundo moderno não mais se individualizam e se identificam apenas por sua assinatura de próprio punho, mas, sim, pelos seus tokens, chaves, logins e senhas, ID’s, certificações digitais, reconhecimentos faciais, digitais e oculares e, até mesmo, pelos seus hábitos profissionais, de consumo e de vida captados a partir da reiterada e diária coleta de seus dados pessoais”, sendo reconhecida a validade da assinatura digital neste caso.

Nota-se com o julgado que, ainda que a interpretação literal do texto legal, por óbvio, seja considerada, o contexto social e cultural vigente da época igualmente deve ser observado, adotando-se, portanto, a técnica hermenêutica histórica-evolutiva para que a aplicação da norma jurídica se adeque à realidade dos destinatários.

Mesmo com a discussão embrionária no Brasil, está em trâmite no Senado Federal o projeto de lei 6.468/19², que ganhou visibilidade com a morte do apresentador Gugu Liberato e o inesperado crescimento do número de seguidores em suas redes sociais após o falecimento³. Referido projeto visa introduzir o parágrafo único no artigo 1.788 do Código Civil, com a seguinte redação:

Parágrafo único. Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança.

Conforme já exposto, a grande crítica que se faz a este dispositivo, mormente os que se manifestam por sua inconstitucionalidade, é a violação da dignidade humana e privacidade do falecido e também de terceiros com quem aquele manteve relações em vida, devendo ser destacada a intransmissibilidade dos direitos de personalidade.

Por outro lado, merece destaque o argumento dos que defendem a aprovação do projeto de lei, no sentido de que a privacidade não está inserida apenas no meio digital, mas também no analógico, como em fotografias ou documentos impressos, sendo que estes são plenamente objeto de sucessão post mortem.

Em que pese a ausência de legislação específica no Brasil, diversas plataformas já se anteciparam e permitem ao usuário formalizar um “testamento digital”, ocasião em que pode escolher, em vida, quais bens digitais e a quem estes serão direcionados após a morte.

Entretanto, para respeitar a privacidade e intimidade do de cujus, algumas redes sociais não permitem que a pessoa selecionada possa ver as mensagens privadas ou realizar novas postagens na conta em nome do falecido, sendo possível a exclusão total da conta ou alterar o nome e a foto do perfil, assim como gerenciar solicitações de contatos.

Noutro giro, aplicando o entendimento de que a privacidade vai além do meio digital, a mais alta corte infraconstitucional alemã (Bundesgerichtshof – BGH), equivalente ao Superior Tribunal de Justiça, na decisão BGH III ZR 183/17 de 12.07.18, se manifestou no sentido de que “se visa tutelar é o caráter existencial do conteúdo, protegendo-se a privacidade, intimidade e personalidade do morto ou de terceiros, essa tutela teria que ser feita independentemente do meio no qual esse conteúdo personalíssimo se materializa”.

Não se pode deixar de observar, ainda, que a grande celeuma atual é que parte do conteúdo digital do de cujus é perfeitamente transmitido, como um pendrive com fotos e cartas íntimas, ao passo que o conteúdo de uma rede social, protegido normalmente por senha, tem outra interpretação legal.

No entanto, em que pese a discussão acerca da transmissão dos direitos digitais em caso de morte, dúvidas não existem quando estamos diante de sucessão testamentária. Com efeito, o artigo 1.857, §2º, do Código Civil é claro ao autorizar que bens que não possuem caráter patrimonial, como os digitais, sejam objeto de testamento:

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

(…) § 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Por esta razão, entende-se que a vontade do titular do direito digital, mais precisamente a negativa, é o elemento essencial para a transmissão aos seus sucessores, de modo que este é quem detém condições e interesse de indicar quais bens digitais serão transmitidos, visando proteger sua privacidade e a de terceiros, o que está em consonância com o decidido pelo BGH.

Ao redor do mundo, além disso, o debate ganha cada vez mais força, eis que a China, grande potência mundial, aprovou neste ano uma emenda de lei que garante ao cidadão o direito de receber a herança também em criptomoedas.⁴

A medida, que entrará em vigor em 1º de janeiro de 2021, é sem precedentes no campo da economia e um marco importante para a popularização das criptomoedas no país e no mundo⁵. Originalmente, a herança que era classificada como “ganhos, propriedades imobiliárias, árvores, relíquias culturais e propriedades intelectuais” pelo Código Civil chinês, criado em 1985 e nunca modificado, com a mencionada emenda de lei, passou a determinar que a propriedade legal do falecido inclui ativos da internet como um todo, abrangendo até mesmo contas em plataformas, itens e dinheiros virtuais em jogos⁶, entre outros.

Nos Estados Unidos, por sua vez, a Comissão de Uniformização de Leis (Uniform Law Commission – ULC) editou um documento a fim de padronizar o tratamento jurídico no âmbito dos arquivos digitais em caso de morte ou incapacidade do titular, o que resultou no Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act (UFADAA).

Com a regulamentação, mesmo após o falecimento do titular, os ativos digitais podem ser administrados pelo herdeiro, sendo permitido o acesso para gerenciar arquivos digitais, domínios na internet, moedas virtuais, dentre outros. Entretanto, a norma faz ressalvas quanto aos acessos às comunicações eletrônicas, como as contas em redes sociais e e-mails, sendo necessário o consentimento prévio do titular por meio de testamento, procuração ou outro registro válido.

A grande maioria dos estados norte-americanos aprovou a proposta de lei, vindo tal discussão também a se intensificar após a morte do jogador de basquete Kobe Bryant no início deste ano⁷.

A título de exemplo, ademais, destaca-se a norma editada no ano de 2005 pelo Estado de Connecticut, que autorizou os herdeiros a acessarem o e-mail e conta pessoal do de cujus, desde que munidos com a certidão de óbito e o certificado de nomeação como procurador ou administrador de bens ou, ainda, por meio de ordem judicial.⁸

No mesmo sentido, o Estado de Oklahoma, em 2010, emitiu uma regra prevendo a possibilidade de encerramento das contas pessoais do falecido em qualquer rede social ou plataforma de mensagens através de procuradores ou administradores.⁹

Já na Europa, há o chamado – e mais conhecido – Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia (General Data Protection Regulation – GDPR), que prevê expressamente a não aplicabilidade aos dados pessoais de pessoas falecidas, sendo discricionariedade dos Estados-Membros a regularização e estabelecimento destas regras.

Nesse contexto, não obstante a legislação brasileira não progredir na mesma velocidade da tecnologia, como nos demais países, uma alternativa é a utilização dos mecanismos jurídicos para garantir a validade e eficácia das decisões, principalmente para quem elas se destinam.

A recente aprovação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) no Brasil, inclusive, claramente representa um avanço, em que pese não dispor sobre dados de pessoas já falecidas.

Desta forma, para que eventual medida tenha aceitação entre nossos julgadores, se faz necessário diferenciar conteúdos que envolvem a intimidade e a vida privada do de cujus daqueles que não abarcam questões mais intrínsecas e pessoais, para, somente assim, se iniciar um caminho acerca da atribuição da herança digital aos herdeiros legítimos e caminharmos nessa questão.

Conclui-se, portanto, pela necessidade de se positivar o direito sucessório relativo ao direito digital, em especial pela segurança jurídica. Contudo, devem ser preservados os direitos de personalidade do titular e de terceiros, de modo que cabe àquele decidir, caso entenda necessário, pela não sucessão de parte de seus bens digitais.

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8 LARA, M.F. Herança Digital. 1.ed. Porto Alegre: Edição Própria, 201

9 LARA, M.F. Herança Digital. 1.ed. Porto Alegre: Edição Própria, 2016

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Até o mês de agosto do ano passado, enquanto foram registrados 1.030 pedidos de recuperações judiciais pelo país, apenas 18 recuperações extrajudiciais foram requeridas1.

A recuperação extrajudicial representa a possibilidade de os credores virem a receber os seus créditos, através de uma renegociação, envolvendo apenas determinada classe de credores, com novas condições de pagamentos.

Um dos casos de grande sucesso de Recuperação Extrajudicial é a reestruturação da empresa Tecis Tecnologia e Sistema Avançados S.A., uma das principais empresas fabricante e fornecedora de pás para o setor de energia eólica do mundo, que requereu a homologação do plano de recuperação extrajudicial perante o juízo da 2ª vara de Falência e Recuperações Judiciais do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo em 29/9/172.

Com dívidas que somavam o valor total de R$ 770.854.505,42, o plano apresentado pela empresa em crise foi devidamente homologado em 19/9/18.

Diferente da recuperação judicial, os créditos que serão submetidos à Recuperação Extrajudicial não podem ser derivados da legislação de trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho e não podem ter natureza tributária.

A lei prevê ainda, a impossibilidade de recuperação extrajudicial em face dos seguintes credores: (i) proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis; (ii) arrendador mercantil; (iii) proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias; (iv) proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (art. 49, §3º); (v) credor de adiantamento ao exportador de contrato de câmbio (art. 49, §4º).

Apesar das limitações apresentadas, é necessário evidenciar que a recuperação extrajudicial traz diversos benefícios para a empresa em crise e os seus credores. Um deles é ser mais flexível, possuindo quóruns simplificados e, com isto, traz ainda menor desgaste à empresa que mantém acesso ao mercado de crédito.

Além disso, a recuperação extrajudicial, diferente da recuperação judicial, permite que haja negociação apenas com uma determinada classe de credores, para a qual serão definidas novas condições de pagamento.

Outro aspecto vantajoso da recuperação extrajudicial, é que o procedimento é mais ágil, visto que não depende da morosidade do judiciário podendo; nem ser submetido à homologação judicial, que é obrigatória apenas quando não há unanimidade na aprovação do plano de recuperação extrajudicial.

Caso não haja unanimidade na aprovação do plano de recuperação judicial, o plano deverá ser submetido ao Judiciário, e, para que seja homologado o plano de recuperação extrajudicial, o pedido de recuperação deverá preencher os mesmos requisitos previstos no artigo 48 da lei 11.101/05, sendo eles: a) exercício regular das atividades da empresa por mais de 2 anos; b) não ser falido; c) não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial; d) não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial; e) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer crime falimentar.

Ainda, é importante destacar que o pedido de homologação do plano não acarretará suspensão de direitos, ações, ou execuções, nem tão pouco a impossibilidade de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano.

Outra vantagem da recuperação extrajudicial é que não há implicação da interferência do Ministério Público ou nomeação de um administrador judicial, evitando qualquer controle externo sobre a empresa ou exposição da mesma, significando ainda que a empresa em crise não terá que arcar ainda com as despesas do administrador judicial.

Ainda com relação aos custos, necessário destacar que a empresa deixará de arcar com as taxas judiciais que englobam, além das custas iniciais e os custos com o administrador, como exposto acima, os custos com a publicação de editais, o que é de suma importância para a superação da crise financeira enfrentada pela empresa. A despeito de ser pouca utilizada, a recuperação extrajudicial é uma alternativa interessante para viabilizar o diálogo entre a empresa e seus credores, buscando equilibrar o interesse de todos e reestruturar a empresa.

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2 Processo 1096653-48.2017.8.26.0100

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O mundo inteiro corre para preservar os sistemas de saúde para fazer frente ao atendimento dos pacientes que necessitam de cuidados médicos e internação, além da busca de drogas capazes de aniquilar o vírus, possíveis vacinas a serem testadas e outras providências para contenção da covid-19.

Em meio a todo esse pesadelo gerado pela pandemia da covid-19, outro desafio se apresenta: a preservação da economia mundial que corre o risco de entrar em colapso.

Os setores da economia e suas respectivas empresas lutam por sobrevivência, que junto com a saúde é o bem mais precioso a se preservar neste momento.

Por conta disso, o Governo Federal Brasileiro tem editado diversas medidas provisórias de socorro a empresas e consumidores. Uma destas medidas provisórias que veio em boa hora é a 925/20, dita MP do Setor Aéreo, que prevê a possibilidade de reembolso de consumidores em 12 meses, retenção de valores como crédito para compras futuras, flexibilização na remarcação de passagens, dentre outras medidas de socorro.

Nesta esteira de auxílio aos setores da economia, em 8 de abril de 2020 o Governo editou a medida provisória 948, que beneficia hotéis, agências de turismo, parques temáticos, organizadoras de eventos, plataformas digitais de venda de ingressos, dentre outros segmentos previstos no artigo 21 lei 11.771/08 (Política Nacional do Turismo).

Dentre as contemplações, as empresas previstas na lei acima, não serão obrigadas a reembolsar os consumidores desde que (I) remarquem os serviços, reservas e os eventos cancelado, (II) disponibilizem crédito para uso ou abatimento na compra de outros serviços, reservas e eventos, disponíveis na mesma empresa e (III) firmem outros tipos de acordo com os consumidores.

As medidas provisórias são editadas pelo Poder Executivo quando há urgência que a justifique, sem a intervenção do Poder Legislativo em um primeiro momento.

A partir daí, chama atenção a necessidade da aplicação harmônica das medidas provisórias editadas neste período de crise, pois as novas normas não podem ser interpretadas e aplicadas isoladamente, pois do contrário criar-se-ia uma insegurança jurídica, que mais atrapalharia do que auxiliaria, principalmente neste momento de instabilidade econômica.

A MP 948 prevê regras similares à MP 925 – MP do Setor Aéreo, mas, com inovações que não podem ser aplicadas separadamente, sem interpretação coesa e harmônica.

O artigo 5º da MP 948 reconhece o estado de caso fortuito e força maior e sua aplicação nas relações de consumo: “Art. 5º As relações de consumo regidas por esta Medida Provisória caracterizam hipóteses de caso fortuito ou força maior e não ensejam danos morais, aplicação de multa ou outras penalidades, nos termos do disposto no art. 56 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.”

O texto é claro. Não haverá aplicação de danos morais, caso haja judicialização de disputas decorrentes da relação de consumo. Mas essa aplicação refere-se apenas aos contratos de hotéis, shows e pacotes de viagens?

Parece claro que a intenção da norma é inibir o oportunismo e o enriquecimento ilícito de consumidores que pretendam processar hotéis, agências de turismo, dentre outras empresas previstas no artigo 21 da lei 11.771/08, mas não se limitando a estes.

A interpretação não harmônica das normas levaria a entendimento equivocado, além do fomento a judicialização, o que seria um verdadeiro patrocínio legal da indústria do dano moral.

Os pacotes de viagem, reservas de hotéis, contratos de traslados e passeios se cancelados, poderão gerar discussões judiciais que, muitas vezes, envolverão pedidos de indenizações por danos morais. Contudo, pela MP 948, o Governo Federal expressamente proibiu a aplicação de indenização por danos morais como dito acima.

Não intencionamos discutir a constitucionalidade ou não do artigo 5º, da MP 948, mas sim debater a aplicação harmônica da norma em consonância com a MP 925 do Setor Aéreo e demais contratos de consumo. Nesta esteira que propomos, a interpretação jurídica que se espera dos juízes em futuros processos judiciais, é a aplicação conjunta das normas legais.

Seria ilógico condenar uma empresa aérea ao pagamento de danos morais, isentando o hotel que também cancelou a reserva de um consumidor? Parece razoável, que o estado de força maior que quebra a previsibilidade de mitigação da situação e a consequente responsabilidade da empresa, também seja aplicado as empresas aéreas e outros contratos de consumo?

O artigo 5º, da MP 948 reconheceu a força maior nas relações de consumo, não havendo impeditivo que sua aplicação se estenda a toda relação contratual de consumo firmada em tempos de pandemia.

Para termos ideia do alcance da MP 948, nos parece que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, nos processos que envolvem atrasos e cancelamentos de voos, que definem a aplicação do dano moral presumido – in re ipsa –, agora possa ser afastado pela medida provisória 948.

Esta é a melhor interpretação da norma, pois além da aplicação equânime, desencorajará o oportunismo que a indústria do dano moral patrocina, hoje mais latente do que nunca com o surgimento das lawtechs, as quais captam consumidores e fomentam a judicialização contra empresas de diversos setores, sobretudo empresas aéreas, agências de turismo, seguradoras, hotéis, dentre outras.

O espírito da norma deve ser interpretado com bom senso, à luz dos fins sociais e exigências do bem comum, como previsto em uma antiga lei de 1942, às vezes esquecida por quem acessa o Judiciário e muitas vezes pelos operadores do direito, chamada Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

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De fato, o consumidor tem esse direito durante o período de pandemia, mas não para todos os casos. A situação demanda bom senso quanto ao período das viagens. O caos gerado pela situação afeta também a economia como um todo – e não apenas os consumidores.

A saúde financeira das empresas prestadoras desses serviços também deve ser considerada em relação a pedidos de consumidores que não sejam razoáveis (viagens marcadas a longo prazo, por exemplo).

A discussão se resume a casos onde já não exista política de reembolso gratuito, normalmente naqueles casos em que o consumidor paga um preço mais em conta, sem a previsão de cancelamento gratuito. Onde já existe a política dos prestadores de serviço de cancelamento gratuito, o consumidor poderá fazer os respectivos cancelamentos, sem qualquer custo ou discussão.

Quanto aos fundamentos legais desses pedidos de cancelamento em massa de viagens, o Código de Defesa do Consumidor não prevê expressamente o evento da chamada força maior; que é o que vivemos diante de uma pandemia imprevisível e que não dependeu de nenhum ato humano. O CDC não faz esse tipo de previsão nem mesmo como forma de socorrer o consumidor diante de cancelamentos, nem em hipóteses de eventual exclusão de responsabilidade por parte dos fornecedores de serviço, pelo mesmo motivo (força maior).

Entretanto, há previsão expressa que cláusulas contratuais do contrato de consumo podem ser alteradas em razões de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; e daqui podemos extrair que é acolhida a chamada teoria da Imprevisão no Estatuto Consumerista, ou seja, fatos supervenientes e imprevistos podem servir de base para alterações de negócios jurídicos no meio do caminho, visando ao seu reequilíbrio.

Atrelado ao reconhecimento da teoria da imprevisão pelo CDC, poderá o consumidor se valer ainda da Política Nacional das Relações de Consumo, ali prevista, a qual tem como um dos objetivos o respeito à sua vida e à sua saúde, além dos seus direitos básicos previstos no mesmo CDC, onde um deles é justamente a proteção da vida e da saúde.

Há também a possibilidade de aplicação subsidiária do art. 607, do Código Civil, este que prevê expressamente a força maior como forma de resolução do contrato de prestação de serviço diante de sua impossibilidade continuação.

Mas até que ponto a alegação de força maior pode ser usada também pelos fornecedores de serviços de turismo ou quaisquer outros, visando até mesmo a sobrevivência de suas atividades, com reequilíbrio das relações com os consumidores, durante esse período de crise mundial em decorrência da pandemia de covid-19?

Na mesma linha, ao se pensar em bom senso, os fornecedores de serviço poderão se valer dos mesmos princípios para manter sua política de cancelamento em relação viagens futuras, quando não se sabe se a vida e saúde dos consumidores ainda estarão em risco.

A teoria da imprevisão acatada pelo CDC, por definição doutrinária, tem como escopo o reequilíbrio das relações jurídicas, e não o favorecimento de uma parte em detrimento da outra. Até mesmo porque a crise que enfrentamos vai muito além da defesa da classe dos consumidores como um todo, mas sim é um problema que afeta a todos os setores da economia em escala, sem falar na questão da saúde que é a mais importante.

Trocando em miúdos, vale a força maior para cancelamentos enquanto haja força maior, não fazendo sentido que um consumidor se beneficie do momento para cancelar sem custos viagens marcadas com datas futuras, quando a pandemia já pode ter se encerrado. Tal conduta afrontaria a chamada boa-fé objetiva, norteadora de qualquer relação jurídica e também prevista expressamente tanto no CDC, quanto no Código Civil.

CLAUDIA LIMA MARQUES1 ensina com precisão impar o que é a boa-fé objetiva:… uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.”

Com efeito, não apenas os fornecedores de produtos ou serviços devem agir com lealdade e respeitando os interesses legítimos dos consumidores nesse período tão complicado: a recíproca também é verdadeira!

Feita essa introdução, cabe então discorrer sobre a recentíssima MP 948, do último 8 de abril de 2020, a qual visa justamente uma tentativa de reequilíbrio nas relações de consumo citadas, regulamentando, além de cancelamento de eventos culturais, justamente o cancelamento de serviços, de reservas e de eventos do setor de turismo, em razão do estado de calamidade pública reconhecido pelo decreto legislativo 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-10).

Prevaleceu o bom senso na tentativa do reequilíbrio destas relações em período de força maior expressamente reconhecida na MP, prescrevendo que em casos de cancelamento dos serviços os fornecedores não serão obrigados a reembolsar os valores pagos, desde que assegurem: (i) a remarcação dos serviços, das reservas e dos eventos cancelados; (ii) a disponibilização de crédito para uso ou abatimento na compra de outros serviços (…) ou (iii) outro acordo a ser formalizado com o consumidor.

Por sua vez, não obstante a não obrigatoriedade de reembolso se asseguradas as hipóteses acima, os consumidores não poderão ser cobrados por custos adicionais, taxas ou multas, desde que as solicitações sejam feitas em até 90 dias da data da entrada em vigor da MP.

Caso a opção seja pelo crédito para compras futuras, a utilização pelo consumidor poderá ser feita no prazo de 12 meses contado do encerramento do estado de calamidade, encerramento este previsto no respectivo decreto legislativo 6 de 2020 para 31 de dezembro de 2020.

Não sendo possível se adotar as alternativas listadas, somente aí é que o fornecedor de serviços deverá restituir o valor pago pelo consumidor, monetariamente atualizado pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), no prazo de 12 meses a contar do encerramento do Estado de Calamidade, ou seja, como dito acima, a partir de 31 de dezembro de 2020, o que já permite um grande folego ao caixa das empresas, buscando-se um provável reequilíbrio.

Outro relevante ponto da MP em debate é que, além de reconhecer expressamente a força maior –  minando a liberdade prejudicial de interpretações sobre o evento – também de forma expressa aponta a não caracterização de danos morais e nem aplicação de multas por infração às normas de defesa do consumidor em virtude dos cancelamentos; evitando assim oportunistas “indústrias de danos morais e multas” se aproveitando do período de calamidade: mais um relevante item visando a um reequilíbrio das relações, e de importante cunho econômico para evitar um caos financeiro e quebradeira.

Não há como se medir o valor da vida e da saúde, mas, por outro lado, a histeria de cancelamentos de viagens futuras, ou qualquer outro tipo de serviço e produtos, sem a certeza da manutenção da força maior quando da sua efetivação, poderia também gerar um caos econômico mundial sem precedentes, que inclui desabastecimento, falta de empregos e quebradeira geral. É algo a se levar em consideração para o reequilíbrio das relações de consumo, daí a importância do debate sobre a medida provisória!

Conclui-se então, por qualquer prisma que se analise a crise em que vivemos, somente a união de todos, em ambos os polos da relação de consumo, pautando-se sempre pela boa fé objetiva; é que se poderá chegar em soluções como as acima apontadas para o verdadeiro reequilíbrio das relações de consumo, a ponto de satisfazer os anseios dos consumidores, ao mesmo tempo em que não se inviabilize as atividades empresariais do setor.

1 MARQUES, Cláudia Lima. Os contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3 ed. 3 tiragem. São Paulo: RT, p , p. 12., grifado e negritado

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