Não por acaso, as custas judiciais estão em discussão em São Paulo, onde parte dos operadores do direito e o jurisdicionado estão acompanhando os intensos debates no Legislativo paulista sobre o aumento das custas judiciais (PL 752/21) em tramitação na Assembleia Legislativa de São Paulo, tendo em lados opostos o Judiciário e a advocacia.

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Pela proposta, o custo judicial seria elevado em cerca de 50%, sendo que atualmente a arrecadação das custas judiciais é de aproximadamente R$ 1,5 bilhão, o equivalente a 10% do orçamento da Justiça paulista.

Uma das alternativas aos altos custos da Justiça vem sendo o incremento dos fundos de financiamento de litígios, pelo qual um terceiro financia demandas judiciais de uma das partes em troca de porcentagem do resultado quando a disputa legal é bem-sucedida. Embora seja ainda uma prática pouco explorada no Brasil, não é de todo desconhecida. 

Uma das referências históricas mais antigas vem das Ordenações Filipinas, que regeram as leis do império português a partir do início do século 17, permitindo que os nobres portugueses financiassem para seus súditos os custos necessários para suportar as despesas processuais em uma contenda levada à Justiça.

Nesse mundo de taxas judiciárias altas, os fundos de financiamento encontram terreno propício para crescer e se popularizar. Além das ações coletivas que envolvem disputas de grande vulto, as empresas também veem no financiamento de litígios uma forma de transferir o risco jurídico para o financiador. É sempre bom ratificar que o fundo não é empréstimo, mas um investimento de risco.

O financiamento de litígios de empresas é visto com um dos segmentos com maior perspectiva de crescimento no futuro próximo porque traz para as companhias o benefício de melhorar a liquidez e o fluxo de caixa, por um custo mais atraente que a contratação de uma linha de crédito bancário.

Os Estados Unidos são considerados o maior mercado de financiamento de litígios do mundo, que não para de crescer – só no ano passado os fundos aplicaram US$ 3,2 bilhões. Os EUA também são considerados um laboratório, no qual diferentes experiências deste tipo de financiamento em escala massiva são fomentadas. Muitas das mudanças passam pelos reguladores, mas somente alguns estados possuem normatizações específicas para este tipo de financiamento.

O processo formal não é um dos caminhos preferidos para resolver conflitos entre os norte-americanos, que adotam acordos de conciliação extrajudicial para solucionar suas demandas. 

Eles têm a vantagem de expressar o interesse das partes, de acordo com o poder de negociação de cada lado, e não acatar a decisão definida pelos magistrados ou negociadores. No Brasil, ao contrário, um dos países mais litigantes do mundo, as partes preferem os riscos de um julgamento na esperança de uma decisão que lhes seja favorável.

Os fundos de financiamento de  litígios nos Estados Unidos, em nível federal, não são regulamentados e permitem o financiamento de parte ou do total das despesas de uma ação judicial em troca da parte recebida pelo reclamante.

Em alguns estados vigora o Litigation Funding Transparency Act (LFTA), lei que torna obrigatório revelar o financiador dos litígios de terceiros para ações coletivas e litígios multidistritais, dentro de um prazo determinado no fechamento do acordo. Alguns estados, como Wisconsin e Nova Jersey, já possuem este tipo de lei, enquanto a Louisiana deve aprovar uma neste ano.

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No Brasil, o debate sobre o conhecimento do fundo financiador do litígio começou no Judiciário quando a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) acatou agravo de instrumento para que a parte não apresentasse o contrato de financiamento, uma vez que já havia informado o nome do financiador. Esse é um debate importante. Que informações são sigilosas e quais podem ser compartilhadas?

No Agravo de Instrumento 2153411-63.2022.8.26.0000 ficou decidido que a identidade do(s) financiador(es) não é fator relevante para o mérito do litígio, uma vez que no ordenamento jurídico nacional não há qualquer impedimento para o financiamento de litígio de terceiros.

Ressalta a decisão no acórdão: “Mostra-se totalmente irrelevante a perquirição sobre a identidade dos financiadores das despesas processuais, razão pela qual a r. decisão agravada deve ser reformada para afastar a determinação de apresentação dos contratos celebrados com – ou qualquer outro que tenha como conteúdo o financiamento do litígio por terceiros”.

A União Europeia, por sua vez, tem um estudo sobre a aplicação dos fundos de litígio que entende ser um instrumento de apoio ao cidadãos e empresas no acesso à justiça e para transferir o risco do resultado da disputa para o financiador, devendo ter um papel crescente no contencioso jurídico nos próximos anos.

O estudo da UE sugere algumas salvaguardas, como definir o financiador terceirizado e cobertura de seguro, publicizar taxas de retorno do financiador,  divulgar ao tribunal o nome do financiador, com sanção no caso de descumprimento, garantir que o financiador não influencie os rumos da ação,  processar o financiador para cobrar custas se a parte financiada perder a ação, esclarecer sobre como funciona a reparação coletiva do consumidor.

É importante ressaltar que o financiamento de litígio pode ingressar na ação judicial em qualquer etapa da tramitação processual, seja pré-processual, durante o julgamento ou na execução. Também pode se restringir a um litígio ou ao portfólio de um escritório de advocacia ou abranger um estoque de processos de determinada empresa.

Os tipos mais comuns visam os processos individuais, litígio comercial, financiamento de caso único, litígios de portfólios e ações coletivas em diferentes jurisdições.

No Brasil, não foi preciso superar limitações legais para estabelecer a atuação dos fundos de litígio, como aconteceu no Reino Unido, por exemplo, onde foi necessário contornar duas doutrinas: a Maintenance, que não admitia a intromissão no litígio de um terceiro, e a Champerty, que proibia acordo para custear o processo de um terceiro, visando o resultado.

O papel do financiador do litígio está determinado no contrato, sendo um terceiro com interesse no litígio em disputa. Não pode ser visto como detentor do direito material da parte, como um sindicato, por exemplo, mas pode servir como um ator capaz de propiciar maior eficiência ao sistema judicial e uma nova forma de resolver disputas legais.

RICARDO FREITAS SILVEIRA – Sócio-head da Lee, Brock, Camargo Advogados, doutorando no IDP (Instituto Brasileiro de Ensino), mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo IDP e especialista em Negócios Sustentáveis pela Cambridge University

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Esses fundos prosperaram nos Estados Unidos porque o país possui uma das custas judiciais mais onerosas do mundo, portanto, inacessível para grande parte dos americanos e até para empresas, cujas despesas judiciais são majoradas em relação à pessoa física. Uma ação civil pode custar ao litigante US$ 50 mil ou até exceder o valor da causa.

No Brasil, as condições são semelhantes no quesito de dificuldade de acesso à Justiça, mas por motivos diferentes. 

Como afirma a professora Maria Tereza Sadek[1], uma das principais pesquisadoras do Judiciário brasileiro, a justiça somente é aplicável quando são vencidas três etapas – ingresso do pleito para obter ou reparar um direito, os caminhos que percorre no sistema e a saída em tempo razoável, o que não acontece no país, excluindo muitos brasileiros do acesso à Justiça e à cidadania plena.

O financiamento é um acordo pelo qual um terceiro, sem relação com a ação, financiará os custos judiciais, honorários advocatícios e periciais da lide de um cliente-parte em troca de um percentual obtido pelo sucesso da controvérsia.

As disputas judiciais de grande monta, nas quais as partes envolvidas são social e economicamente vulneráveis e não têm como fazer frente financeiramente a um pleito justo diante de uma disputa contra o Estado ou uma grande companhia, como no episódio do rompimento da barreira de detritos da Vale em Brumadinho (MG), por exemplo, no qual as vítimas são pessoas de baixa renda, não dispõem de recursos para uma disputa legal longa e de alto risco. 

No caso de não haver recuperação da disputa judicial, não haverá obrigação de reembolsar o fundo. O investimento de litígios é diferente de um financiamento comercial, uma vez que não exige garantias sobre a dívida, porque são os fundos que correm os riscos.

Nos Estados Unidos, dois momentos foram cruciais para ampliar o financiamento de litígios: a tragédia do 11 de setembro, que ceifou mais de 3.000 vidas e demandou diferentes demandas judiciais junto às cortes norte-americanas, e a crise econômica de 2008, que afetou a liquidez das empresas, que precisavam melhorar sua performance financeira e reduzir os custos, inclusive judiciais, e passaram a se valer dos financiamentos de litígios para administrar seus passivos processuais. 

Cada estado norte-americano tem suas próprias regras para o financiamento de litígios.

Na Europa, os fundos de financiamento de litígio também estão em expansão, embora comparativamente aos norte-americanos ainda sejam pequenos, com estimativa de US$ 1,5 bilhão no mercado europeu ante US$ 101 bilhões nos EUA. Eles, no entanto, devem gerar nos países da União Europeia € 600 milhões de receita até 2027 e em todo o mundo podem totalizar € 80 bilhões. Há quem diga que será o futuro dentro da prática jurídica.

A UE está estudando regulamentar os fundos de financiamento de litígios no sentido de agir preventivamente, estipulando limite para taxas de retorno e divulgação do acordo para o tribunal e partes.

 Em setembro do ano passado, o Parlamento Europeu votou favoravelmente para a adoção do Relatório Voss[2], de autoria do eurodeputado Axel Voss, que propõe regulamentar os financiamentos de litígios, a partir da recomendação de salvaguardas para garantir transparência, confidencialidade e governança. 

Também estabeleceu um sistema de supervisão independente para cada estado membro, dever fiduciário dos financiadores, sendo que o controle do processo é do reclamante e de seus representantes legais. Ainda estabelece um limite de 40% do prêmio a que os financiadores teriam direito.

Até por sugestão do Relatório Voss, a União Europeia quer ir mais longe e estuda uma proposta para criar uma diretiva para os fundos de litígio ainda este ano com normas mínimas comuns para proteção dos financiados.

 A International Legal Finance Association, que reúne financiadores de litígios de todo o mundo, quer trabalhar com os europeus no sentido de que a Justiça seja eficaz para as partes reclamantes, não haja intervenção desnecessária no mercado e que a prática não seja entendida erroneamente como alguma espécie de ameaça à administração da Justiça.

No Brasil, o mercado dos fundos de financiamento litígio vem crescendo, sendo adotado amplamente pelas Câmaras Arbitrais.

Também não encontra restrições legais, tanto que em decisão  inédita tomada no ano passado, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou decisão da primeira instância que obrigava a  parte de uma demanda judicial a revelar informações sobre o financiador de seu litígio, reconhecendo a corte que essa modalidade de financiamento é admitida pelo ordenamento jurídico nacional, não havendo restrição para que terceiros financiam os altos custos de um processo judicial. 

A cessão de crédito, outro lado do financiamento de litígio, está igualmente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo o Tema 361, de repercussão geral.[3]

Em inúmeros países, os fundos de financiamento de litígios tiveram de enfrentar oposições legais, decorrentes de antigas doutrinas que vetavam que um terceiro, não sendo parte no processo judicial, viesse a ter algum tipo de interferência numa lide. Essa desconfiança vem sendo superada à medida que fica claro que o financiador não tem ingerência sobre a decisão da estratégia jurídica adotada pela defesa, até porque dessa forma mantém-se o sigilo entre cliente e advogado. 

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Um caso bem emblemático é o da Austrália, onde os fundos começaram a atuar em litígios falimentares, sendo que o entendimento jurisprudencial veio continuamente restringindo a proibição que incidia sobre os fundos. 

O leading case australiano ocorreu em 2006 – Campbells Cash and Carry Pty.Ltd. v. Fostif Pty.Ltd –, quando o Judiciário da Austrália reconheceu que o financiamento de litígios não consistia em abuso processual, estabelecendo que o financiador da causa pode escolher os advogados e discutir a estratégia da parte financiada. A maior disputa judicial envolvendo uma ação de direitos humanos na Austrália obteve financiamento de um fundo de litígios. 

Foi uma ação coletiva de 2016 referente ao histórico de pagamento insuficiente de salários a trabalhadores aborígines. O acordo foi fechado em € 128 milhões.

A liquidez propiciada pelos fundos de financiamento de litígios também vem sendo bem recebida como alternativa de financiamento para escritórios de advocacia, que são beneficiados com a antecipação dos recebíveis judiciais relativos às ações de seu portfólio.

 Muitos processos possuem tramitação de longo prazo e o fundo permite um efetivo fluxo de caixa e cobertura financeira para as bancas em troca de participação de fundos nos resultados do processo.

Não se sabe ao certo, mas se especula que os fundos de financiamento de litígios terão um lugar de destaque na Justiça, no futuro próximo, uma vez que os litígios propiciam uma classe de ativos atrativa e menos instável que outras do mercado. 

Se a cultura dos investidores já mudou, vem caminhando nesse sentido entre os operadores do direito e das partes litigantes, que veem nessa prática a oportunidade de conseguir a vitória em um litígio, mesmo quando no polo passivo estiver o Estado ou uma grande corporação.

[1] Disponível em https://www.direitorp.usp.br/wp-content/uploads/2021/04/Maria-Tereza-Sadek.pdf

[2] Disponível em  https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2022-0308_EN.html

[3] Disponível em https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=361

RICARDO FREITAS SILVEIRA – Sócio-head da Lee, Brock, Camargo Advogados, doutorando no IDP (Instituto Brasileiro de Ensino), mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo IDP e especialista em Negócios Sustentáveis pela Cambridge University

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De que se trata o caso?

Em ação de execução de título extrajudicial (Nota Promissória) , o juiz da 4ª Vara Civil – Fórum Jabaquara, permitiu que a empresa credora recolhesse as custas ao final do processo, em decorrência das suas dificuldades financeiras geradas pela pandemia do novo coronavírus.

A taxa judiciária incide sobre quais fatores?

Incide sobre qualquer procedimento judicial (processo de conhecimento, de execução, cautelar ou recursos), devendo ser recolhida por todos aqueles que recorrem à Justiça Estadual, qualquer Juízo ou Tribunal (1º e 2º graus e recursais).

Como o Juízo foi convencido?

A empresa apresentou documentos para comprovar suas dificuldades financeiras e a impossibilidade de recolher as custas devidas.

Essa decisão abre um precedente?

Certamente, mas cada magistrado decide de acordo com sua consciência. O juiz do caso foi flexível à situação da parte e levou em considerações que o país passa por um momento de grandes dificuldades econômicas e as empresas enfrentam problemas de caixa.

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