A canção sertaneja “Meu Jeito de Sentir”, composta por Muriel Martin-Del-Campo e cantada nas vozes da dupla Bruno e Marrone, traz em seu refrão: “Só você, só você que conhece meu jeito de sorrir e até meu jeito de chorar”, a reforçar a ideia de que o comportamento humano segue um padrão conhecido entre os humanos que se relacionam entre si.

No entanto, o comportamento humano compreende muito mais do que as reações sentimentais. A forma de andar, o ritmo da digitação, os gestos, a velocidade da fala, a entonação da voz e muito mais. E quando todas essas características se tornam únicas e exclusivas de cada humano, há de se falar na biometria comportamental, ou seja, além da conhecida biometria física, associada, por exemplo, à ponta dos dedos ou ao rosto, há de destacar outras características únicas de cada ser humano[1].

Assim como a tecnologia do reconhecimento facial identifica indivíduos e reconhece expressões faciais, surge a questão: o comportamento humano único de cada um (biometria comportamental) pode ser devidamente captado e tratado por máquinas inteligentes? E se a resposta for positiva, quais são as principais aplicações e riscos desta inovação?

No tom de modernidade alcançado em 2020, o comportamento humano tem sido empregado a fim de proteger os dados pessoais, e a biometria tem sido aplicada como uma das mais inovadoras formas de segurança do mercado. Esse é um evento interessantíssimo, eis que dados biométricos são considerados dados sensíveis, exigindo um alto nível de cuidado e proteção no que tange ao tratamento de dados pessoais.

Como a biometria é baseada em atributos únicos da pessoa, ela é uma alternativa a outros mecanismos de identificação/autenticação, como senhas e cartões. Isso é uma vantagem para os usuários, pois independe do uso de mecanismos físicos e da memorização de cifras e dificulta o acesso por terceiros. Seu uso permite a identificação de uma pessoa com base em quem ela é, ao invés de algo que ela possui ou se lembra.[2]

Uma minuciosa análise de riscos, bem como a avaliação de fluxos de dados e processos será necessária, quando se falar de biometria, e demandará controles de segurança assertivos, a fim de que sua utilização seja benéfica e protetiva não causando nenhum dano ao usuário, aqui, titular de dados pessoais.

Os sistemas biométricos podem ser classificados em dois tipos. O primeiro é a biometria com base em características anatômicas: reconhecimento facial, de íris, retina e impressões digitais. O segundo é a biometria baseada em padrões comportamentais, tais como assinatura/caligrafia e análise do horário e local de acesso a determinado aplicativo, padrão de transações bancárias, pressão dos dedos sobre as teclas de um smartphone e velocidade de digitação. Temos, ainda, o reconhecimento por voz, que pode ser considerado uma combinação de características físicas e comportamentais.[3]

A biometria comportamental, especialmente a baseada nesses padrões de login e utilização dos aplicativos, traz uma nova camada de segurança aos dispositivos e aplicações ao identificar, por meio de inteligência artificial e algoritmos, atos e acessos que não condizem com os hábitos do usuário. Nesses casos, a operação é bloqueada e é feita uma verificação adicional.

Fato é, que através de inteligência artificial, é possível usar a biometria comportamental, identificando padrões de comportamento do usuário, como meio de segurança. O ponto interessante aqui, diferentemente de outros controles de segurança da informação, é a importância do fator humano nesse tipo de medida. Ainda que estejamos tratando de tecnologias e dispositivos, o ponto focal é o histórico de ações do usuário por trás das máquinas, e como o conjunto de seus comportamentos pode evitar violações de dados pessoais.

Desta forma, não se fica restrito ao uso de medidas e controles de segurança voltados para máquinas ou softwares, mas conta-se com o comportamento humano, sua forma individual de agir, que acaba por movimentar e diferenciar essa estrutura formada por segurança padronizada.

Sem dúvida, a biometria comportamental traz mais segurança aos dispositivos e aplicativos e o faz de forma que, via de regra, não é necessária nenhuma ação adicional por parte dos usuários. Pode haver interferência na experiência do usuário, contudo, se a operação ou acesso forem bloqueados. Por outro lado, não se pode esquecer que as características e padrões que embasam a biometria comportamental, assim como as demais modalidades, são dados pessoais[4], tanto é que são justamente o que permite identificar cada usuário.

Incidentes com dados pessoais, como vazamentos ou violações, podem trazer um alto risco aos titulares desses dados, ou seja, os usuários. Nesse sentido, as empresas devem realizar o tratamento desses dados pessoais de acordo com a legislação aplicável e vigente, em especial a LGPD, usando todas as medidas de segurança cabíveis para a proteção dos referidos dados, estabelecendo as finalidades e bases legais e seguindo os princípios e normas, inclusive em relação ao dever de informar aos titulares quais dados são coletados e usados, para que, por quanto tempo serão armazenados e etc.

Isso inclui o respeito ao princípio da não-discriminação, estabelecido no artigo 6º, inciso IX, da LGPD. Quando se trata de decisões baseadas em inteligência artificial e algoritmos, como é o caso da biometria comportamental, existe a criação de perfis para definir ou classificar os usuários, o que pode gerar discriminação. É necessário que o uso da biometria comportamental desconstrua possíveis vieses discriminatórios[5], sendo aplicada de forma eficaz quando se fala em proteção de dados pessoais.

Ainda, a LGPD prevê em seu artigo 20, que os titulares de dados pessoais têm direito de pedir a revisão de decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais. Assim, caso as decisões relacionadas à biometria comportamental sejam totalmente automatizadas, as empresas devem se preparar para realizar suas revisões e prestar informações sobre elas, caso os usuários assim solicitem.

Além disso, é importante que as empresas que fazem uso desse controle busquem sempre aperfeiçoá-los, para que, de um lado, o usuário, leia-se titular de dados pessoais, não tenha suas operações constantemente pausadas sem necessidade, mas, ao mesmo tempo, seja aplicada a maior segurança possível. O mesmo equilíbrio se faz necessário quando se trata de dados pessoais.

A LGPD veio para regular o uso dos dados pessoais e protegê-los, assim como a seus titulares, o que é essencial na sociedade dos dados em que vivemos, mas não se pode aplicá-la de forma a obstar as atividades comerciais e o desenvolvimento da tecnologia.

Quem te conhece melhor do que seus companheiros e sua família? Eles conhecem suas reações e comportamentos em diversas situações, no entanto, cada um de nós é um ser individualizado, podendo ser identificado em função de uma singularidade. Diante disso, fica claro que, ainda que se viva em um mundo digital apoiado pela inteligência artificial, que a segurança corporativa seja primordial, e que a tecnologia evolua nesse sentido, diariamente, a proteção dos dados pessoais, das características individuais e dos direitos humanos sempre deverá ser priorizada.

Helena Guimarães de Oliveira e Mariana Sbaite Gonçalves são advogadas e sócias da Lee, Brock,, Camargo Advogados (LBCA). Ricardo Freitas Silveira é sócio e Chief Data Officer da LBCA, Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo Instituto Brasiliense de Direito Público ( IDP), Pós-graduado em gestão jurídica, empreendedorismo e inovação e Professor em cursos de graduação e pós-graduação da Fundação Instituto de Administração (FIA).

[1] JAIN, Anil K.; FLYNN, Patrick; ROSS, Arun A. Handbook of biometrics. New York, USA: Springer, 2007, p. 01.

[2] JAIN, Anil K.; FLYNN, Patrick; ROSS, Arun A. Handbook of biometrics. New York, USA: Springer, 2007, p. 02.

[3] Nunes, Fernanda Todesco. Técnicas de biometria baseadas em padrões faciais e sua utilização na segurança pública. 2017. 65 p. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização) – Universidade Federal de Santa Catarina. Campus Araranguá. Tecnologias da Informação e Comunicação aplicadas à Segurança Pública e Direitos Humanos. Araranguá/SC, 2017. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/xmlui/handle/123456789/180402?show=full>. Acesso em 30/12/2020.

[4] Dado pessoal é toda informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável, conforme o artigo 5º, inciso I da Lei nº 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD.

[5] ZANATTA, Rafael A. F. Perfilização, Discriminação e Direitos: do Código de Defesa do Consumidor à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Universidade de São Paulo, São Paulo, fev. 2019, p. 3-4.

Confira  as últimas atualizações jurídicas sobre o impacto do Coronavírus no Brasil e no mundo/a></a

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Os conteúdos postados pelos usuários, inclusive, fomentam o pensamento crítico e o estabelecimento de novas comunidades, assim como promovem a inclusão social e o rompimento de barreiras territoriais.

Nesta seara, uma importante questão a ser discutida, tendo em vista que o que se cria na internet também pode ser considerado como patrimônio, é a chamada herança digital, que se caracteriza pelos bens digitais deixados por seu titular após sua morte.

No Brasil, referido tema ainda necessita de uma discussão mais aprofundada, devendo ser observado que parte da doutrina defende que o conteúdo existencial não deve ser transmitido aos herdeiros, considerando-se a privacidade e a intimidade do falecido, o que é seguido por alguns tribunais. No entanto, recentemente, a 2ª seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.633.254, se viu diante de uma nova questão: a validade de um testamento particular que contou com a impressão digital de sua titular.¹

Na ocasião, a ministra relatora Nancy Andrighi brilhantemente ponderou que “A atual sociedade brasileira e mundial é indiscutivelmente menos formalista que àquela existente ao tempo da confecção do Código de Civil que, a despeito de ter entrado em vigor no ano de 2003, originou-se do Projeto de Lei nº 634 de 1975, pensado e gestado, pois, por juristas e especialistas que certamente haviam nascido na década de 40.”.

Ainda, asseverou que “As pessoas do mundo moderno não mais se individualizam e se identificam apenas por sua assinatura de próprio punho, mas, sim, pelos seus tokens, chaves, logins e senhas, ID’s, certificações digitais, reconhecimentos faciais, digitais e oculares e, até mesmo, pelos seus hábitos profissionais, de consumo e de vida captados a partir da reiterada e diária coleta de seus dados pessoais”, sendo reconhecida a validade da assinatura digital neste caso.

Nota-se com o julgado que, ainda que a interpretação literal do texto legal, por óbvio, seja considerada, o contexto social e cultural vigente da época igualmente deve ser observado, adotando-se, portanto, a técnica hermenêutica histórica-evolutiva para que a aplicação da norma jurídica se adeque à realidade dos destinatários.

Mesmo com a discussão embrionária no Brasil, está em trâmite no Senado Federal o projeto de lei 6.468/19², que ganhou visibilidade com a morte do apresentador Gugu Liberato e o inesperado crescimento do número de seguidores em suas redes sociais após o falecimento³. Referido projeto visa introduzir o parágrafo único no artigo 1.788 do Código Civil, com a seguinte redação:

Parágrafo único. Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança.

Conforme já exposto, a grande crítica que se faz a este dispositivo, mormente os que se manifestam por sua inconstitucionalidade, é a violação da dignidade humana e privacidade do falecido e também de terceiros com quem aquele manteve relações em vida, devendo ser destacada a intransmissibilidade dos direitos de personalidade.

Por outro lado, merece destaque o argumento dos que defendem a aprovação do projeto de lei, no sentido de que a privacidade não está inserida apenas no meio digital, mas também no analógico, como em fotografias ou documentos impressos, sendo que estes são plenamente objeto de sucessão post mortem.

Em que pese a ausência de legislação específica no Brasil, diversas plataformas já se anteciparam e permitem ao usuário formalizar um “testamento digital”, ocasião em que pode escolher, em vida, quais bens digitais e a quem estes serão direcionados após a morte.

Entretanto, para respeitar a privacidade e intimidade do de cujus, algumas redes sociais não permitem que a pessoa selecionada possa ver as mensagens privadas ou realizar novas postagens na conta em nome do falecido, sendo possível a exclusão total da conta ou alterar o nome e a foto do perfil, assim como gerenciar solicitações de contatos.

Noutro giro, aplicando o entendimento de que a privacidade vai além do meio digital, a mais alta corte infraconstitucional alemã (Bundesgerichtshof – BGH), equivalente ao Superior Tribunal de Justiça, na decisão BGH III ZR 183/17 de 12.07.18, se manifestou no sentido de que “se visa tutelar é o caráter existencial do conteúdo, protegendo-se a privacidade, intimidade e personalidade do morto ou de terceiros, essa tutela teria que ser feita independentemente do meio no qual esse conteúdo personalíssimo se materializa”.

Não se pode deixar de observar, ainda, que a grande celeuma atual é que parte do conteúdo digital do de cujus é perfeitamente transmitido, como um pendrive com fotos e cartas íntimas, ao passo que o conteúdo de uma rede social, protegido normalmente por senha, tem outra interpretação legal.

No entanto, em que pese a discussão acerca da transmissão dos direitos digitais em caso de morte, dúvidas não existem quando estamos diante de sucessão testamentária. Com efeito, o artigo 1.857, §2º, do Código Civil é claro ao autorizar que bens que não possuem caráter patrimonial, como os digitais, sejam objeto de testamento:

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

(…) § 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Por esta razão, entende-se que a vontade do titular do direito digital, mais precisamente a negativa, é o elemento essencial para a transmissão aos seus sucessores, de modo que este é quem detém condições e interesse de indicar quais bens digitais serão transmitidos, visando proteger sua privacidade e a de terceiros, o que está em consonância com o decidido pelo BGH.

Ao redor do mundo, além disso, o debate ganha cada vez mais força, eis que a China, grande potência mundial, aprovou neste ano uma emenda de lei que garante ao cidadão o direito de receber a herança também em criptomoedas.⁴

A medida, que entrará em vigor em 1º de janeiro de 2021, é sem precedentes no campo da economia e um marco importante para a popularização das criptomoedas no país e no mundo⁵. Originalmente, a herança que era classificada como “ganhos, propriedades imobiliárias, árvores, relíquias culturais e propriedades intelectuais” pelo Código Civil chinês, criado em 1985 e nunca modificado, com a mencionada emenda de lei, passou a determinar que a propriedade legal do falecido inclui ativos da internet como um todo, abrangendo até mesmo contas em plataformas, itens e dinheiros virtuais em jogos⁶, entre outros.

Nos Estados Unidos, por sua vez, a Comissão de Uniformização de Leis (Uniform Law Commission – ULC) editou um documento a fim de padronizar o tratamento jurídico no âmbito dos arquivos digitais em caso de morte ou incapacidade do titular, o que resultou no Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act (UFADAA).

Com a regulamentação, mesmo após o falecimento do titular, os ativos digitais podem ser administrados pelo herdeiro, sendo permitido o acesso para gerenciar arquivos digitais, domínios na internet, moedas virtuais, dentre outros. Entretanto, a norma faz ressalvas quanto aos acessos às comunicações eletrônicas, como as contas em redes sociais e e-mails, sendo necessário o consentimento prévio do titular por meio de testamento, procuração ou outro registro válido.

A grande maioria dos estados norte-americanos aprovou a proposta de lei, vindo tal discussão também a se intensificar após a morte do jogador de basquete Kobe Bryant no início deste ano⁷.

A título de exemplo, ademais, destaca-se a norma editada no ano de 2005 pelo Estado de Connecticut, que autorizou os herdeiros a acessarem o e-mail e conta pessoal do de cujus, desde que munidos com a certidão de óbito e o certificado de nomeação como procurador ou administrador de bens ou, ainda, por meio de ordem judicial.⁸

No mesmo sentido, o Estado de Oklahoma, em 2010, emitiu uma regra prevendo a possibilidade de encerramento das contas pessoais do falecido em qualquer rede social ou plataforma de mensagens através de procuradores ou administradores.⁹

Já na Europa, há o chamado – e mais conhecido – Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia (General Data Protection Regulation – GDPR), que prevê expressamente a não aplicabilidade aos dados pessoais de pessoas falecidas, sendo discricionariedade dos Estados-Membros a regularização e estabelecimento destas regras.

Nesse contexto, não obstante a legislação brasileira não progredir na mesma velocidade da tecnologia, como nos demais países, uma alternativa é a utilização dos mecanismos jurídicos para garantir a validade e eficácia das decisões, principalmente para quem elas se destinam.

A recente aprovação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) no Brasil, inclusive, claramente representa um avanço, em que pese não dispor sobre dados de pessoas já falecidas.

Desta forma, para que eventual medida tenha aceitação entre nossos julgadores, se faz necessário diferenciar conteúdos que envolvem a intimidade e a vida privada do de cujus daqueles que não abarcam questões mais intrínsecas e pessoais, para, somente assim, se iniciar um caminho acerca da atribuição da herança digital aos herdeiros legítimos e caminharmos nessa questão.

Conclui-se, portanto, pela necessidade de se positivar o direito sucessório relativo ao direito digital, em especial pela segurança jurídica. Contudo, devem ser preservados os direitos de personalidade do titular e de terceiros, de modo que cabe àquele decidir, caso entenda necessário, pela não sucessão de parte de seus bens digitais.

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8 LARA, M.F. Herança Digital. 1.ed. Porto Alegre: Edição Própria, 201

9 LARA, M.F. Herança Digital. 1.ed. Porto Alegre: Edição Própria, 2016

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