As demandas que afrontam o ESG encontraram nos fundos de financiamento de litígio uma resposta efetiva para suas demandas diversas. Uma das ações em curso, por exemplo, é contra o conselho administrativo de um player norte-americano de petróleo e gás por não informar como estão sendo gerindo os riscos previsíveis sobre as mudanças climáticas. Outra demanda judicial contra uma empresa aeroespacial por acidentes e violações de protocolo de segurança já resultou em acordo de US$ 237,5 milhões.

Estes são apenas dois exemplos do segmento ESG financiado por fundos de litígios, que vem crescendo, em decorrência de violações significativas nos pilares ambiental, social e de governança. A projeção indica a formação de uma grande onda mundial que passará por tribunais de inúmeros países, podendo criar jurisprudências e até mudar a forma como esses temas são tratados.

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A solução recente de um caso de 2009 prova isso. Nele, a cabeça do poço da plataforma de uma petrolífera explodiu e derramou óleo no mar da costa da Austrália por 74 dias e prejudicou mais de 15 mil agricultores indonésios, que viviam da colheita de algas marinhas e não tinham recursos para impetrar um processo complexo contra a petroleira. Os requerentes acabaram custeados por um fundo de litígio.

Depois de 12 anos, a petrolífera concordou em pagar £ 102 milhões aos agricultores e o fundo recebeu 2/5 do acordo.

Cada dia mais, as pessoas serão responsabilizadas por ignorarem a crise climática pois cresce o interesse da população pelo tema, até porque as pessoas têm sentido na pele os eventos climáticos severos, ou seja, fora dos níveis considerados normais.

Quem duvidar deve lembrar das altas temperaturas que atingem grande parte do Brasil neste inverno e a catástrofe provocada pelo ciclone extratropical que devastou parte do Rio Grande do Sul, matou dezenas de pessoas, destruiu cidades e causou todo tipo de transtorno à população.

Dentro do pilar “S” do escopo ESG, os fundos de litígio financiaram uma ação judicial contra uma empresa de mineração de carvão no Reino Unido pela explosão de pó de carvão, também conhecida como poeira combustível, e violação à segurança dos trabalhadores. O litígio resultou em um acordo de US$ 265 milhões e teve impacto na melhora da segurança e prevenção de acidentes para os trabalhadores.

No pilar “G”, os fundos proveram recursos para uma ação contra uma fabricante de produtos aeroespaciais, que teria participado de um suposto esquema de corrupção, o que causou grandes perdas a seus acionistas. Essa violação resultou em um litígio ESG e com os recursos disponibilizados para ingresso na Justiça foi possível aos autores enfrentarem a corporação, que é considerada uma das líderes do mercado em seu segmento.

A sequência de ações ESG é ampla e inclui o escândalo de uma fabricante de automóveis que utilizou um software para reduzir suas emissões, superando questões de regulamentação e colocando no mercado mais de 11 milhões de veículos com emissões elevadas de Nox (óxido de azoto), incrementando a poluição.

Assim como o enfrentamento ao assédio sexual em um dos grandes estúdios de cinema de Hollywood, que obteve acordo de US$ 90 milhões e melhorias na governança corporativa da empresa, ajudando a quebrar o ciclo de violências de gênero e LGBT e o silenciamento das vítimas.

A esses exemplos surpreendentes e diversos, soma-se a maior ação coletiva do mundo, com mais de 700 mil demandantes, impetrada contra a mineradora anglo-australiana BHP Billiton (joint venture da Vale e da Samarco) pelo rompimento da barragem de rejeitos do Fundão em Mariana (MG), na Justiça inglesa, e que vem utilizando recursos de fundos de litígio, com investimento inicial de £ 70 milhões.

O processo tem no polo passivo comunidades indígenas brasileiras, quilombolas, prefeituras, estados, empresas, instituições e outras partes.

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O crescimento do ESG dentro dos fundos conta com o fator impulsionador das decisões institucionais em defesa de valores ESG, como a decisão deste ano do G20 de apoiar as regras globais do International Sustainability Standards Board (ISSB) para combater o greenwashing empresarial, e da agência reguladora do Reino Unido de condenar três grandes companhias de petróleo e gás por enganar o público com publicidade fake de que estariam promovendo benefícios climáticos.

Além da grandeza dos acusados, os fundos de financiamento de litígios já participaram de ações contra governos nacionais, como a Argentina, onde venceram uma disputa sobre expropriação de companhias aéreas, decidida em tribunais internacionais. Se o processo não obtivesse êxito em seu pleito, os demandantes não teriam qualquer custo, pois os fundos financiadores são os que correm todo o risco.

Com tantos exemplos bem sucedidos, os fundos de financiamento de litígio passaram a ser uma ferramenta importante no cumprimento na agenda dos pilares ESG.

O volume tem crescido tanto que a agenda será tema de um encontro fechado, que reunirá representantes de fundos, executivos de grandes companhias e operadores do direito em Frankfurt, na Alemanha, no final deste mês, uma vez que os fundos detectaram a necessidade de priorizar a proteção legal voltada aos direitos humanos, governança ética e meio ambiente.

O processo judicial vem se tornando um caminho para fazer cumprir a conformidade ESG aos que se sentem prejudicados em seu direito. É similar ao caso da indústria dos cigarros. Inicialmente, as pessoas que fumavam eram vistas como viciadas, que adoeciam e morriam conscientes dos avisos das autoridades de saúde pública para não fumarem. 

Tudo mudou quando surgiram os primeiros litígios, ressaltando que as indústrias de tabaco deveriam compensar os fumantes pelos danos para os quais contribuíram. 

Era um litígio que parecia sem futuro, mas resultou em acordo. Somente nos Estados Unidos, as empresas de tabaco pagaram US$ 246 bilhões. Fumar agora é quase proibitivo, até mesmo dentro de casa. A comercialização de cigarros continua, mas houve um impacto positivo mundial, que beneficiou milhões de pessoas.

No Brasil, os fundos de financiamento de litígio voltados aos pilares ESG estão tomando fôlego e seguindo a modalidade considerada tradicional de contrato firmado entre as partes de um litígio e o financiador, que irá prover os recursos necessários para a demanda ajuizada, recebendo em contrapartida parte do resultado obtido no processo.

Os riscos legais e regulatórios são fundamentais para financiar disputas contenciosas, envolvendo questões que têm no polo passivo governos ou corporações transnacionais.

O ESG envolve uma grande pauta de riscos, sejam climáticos, de diversidade e inclusão, violação de dados pessoais, direitos humanos, abusos na cadeia de fornecedores, ética nos negócios, greenwashing, principalmente por alegações enganosas sobre credenciais voltadas à sustentabilidade ou má conduta corporativa. 

São demandas arriscadas e dispendiosas e que podem durar anos. Por isso mesmo, aos financiadores não interessa apenas a vitória, mas também causar impacto positivo na vida de milhões de pessoas.

Em todos esses casos financiados pelos fundos de litígio ligados aos critérios ESG, o que chama atenção é o fato de o polo ativo das ações ser formado por verdadeiros “Golias”, difíceis de serem enfrentados por jurisdicionados desprovidos de recursos e equipados apenas pela sua indignação e senso de justiça. Sem os fundos, as partes estariam na contenda em total desequilíbrio, porque não passariam de “Davis”. 

Com o incremento do financiamento dos litígios ESG, os fundos podem ajudar a fazer justiça, impulsionando o compromisso corporativo com asustentabilidade.

RICARDO FREITAS SILVEIRA – Sócio-head da Lee, Brock, Camargo Advogados, doutorando no IDP (Instituto Brasileiro de Ensino), mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo IDP e especialista em Negócios Sustentáveis pela Cambridge University
YUN KI LEE – Sócio da Lee, Brock, Camargo Advogados, mestre em Direito Econômico pela PUC-SP e professor de pós-graduação em Direito.

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Esses fundos prosperaram nos Estados Unidos porque o país possui uma das custas judiciais mais onerosas do mundo, portanto, inacessível para grande parte dos americanos e até para empresas, cujas despesas judiciais são majoradas em relação à pessoa física. Uma ação civil pode custar ao litigante US$ 50 mil ou até exceder o valor da causa.

No Brasil, as condições são semelhantes no quesito de dificuldade de acesso à Justiça, mas por motivos diferentes. 

Como afirma a professora Maria Tereza Sadek[1], uma das principais pesquisadoras do Judiciário brasileiro, a justiça somente é aplicável quando são vencidas três etapas – ingresso do pleito para obter ou reparar um direito, os caminhos que percorre no sistema e a saída em tempo razoável, o que não acontece no país, excluindo muitos brasileiros do acesso à Justiça e à cidadania plena.

O financiamento é um acordo pelo qual um terceiro, sem relação com a ação, financiará os custos judiciais, honorários advocatícios e periciais da lide de um cliente-parte em troca de um percentual obtido pelo sucesso da controvérsia.

As disputas judiciais de grande monta, nas quais as partes envolvidas são social e economicamente vulneráveis e não têm como fazer frente financeiramente a um pleito justo diante de uma disputa contra o Estado ou uma grande companhia, como no episódio do rompimento da barreira de detritos da Vale em Brumadinho (MG), por exemplo, no qual as vítimas são pessoas de baixa renda, não dispõem de recursos para uma disputa legal longa e de alto risco. 

No caso de não haver recuperação da disputa judicial, não haverá obrigação de reembolsar o fundo. O investimento de litígios é diferente de um financiamento comercial, uma vez que não exige garantias sobre a dívida, porque são os fundos que correm os riscos.

Nos Estados Unidos, dois momentos foram cruciais para ampliar o financiamento de litígios: a tragédia do 11 de setembro, que ceifou mais de 3.000 vidas e demandou diferentes demandas judiciais junto às cortes norte-americanas, e a crise econômica de 2008, que afetou a liquidez das empresas, que precisavam melhorar sua performance financeira e reduzir os custos, inclusive judiciais, e passaram a se valer dos financiamentos de litígios para administrar seus passivos processuais. 

Cada estado norte-americano tem suas próprias regras para o financiamento de litígios.

Na Europa, os fundos de financiamento de litígio também estão em expansão, embora comparativamente aos norte-americanos ainda sejam pequenos, com estimativa de US$ 1,5 bilhão no mercado europeu ante US$ 101 bilhões nos EUA. Eles, no entanto, devem gerar nos países da União Europeia € 600 milhões de receita até 2027 e em todo o mundo podem totalizar € 80 bilhões. Há quem diga que será o futuro dentro da prática jurídica.

A UE está estudando regulamentar os fundos de financiamento de litígios no sentido de agir preventivamente, estipulando limite para taxas de retorno e divulgação do acordo para o tribunal e partes.

 Em setembro do ano passado, o Parlamento Europeu votou favoravelmente para a adoção do Relatório Voss[2], de autoria do eurodeputado Axel Voss, que propõe regulamentar os financiamentos de litígios, a partir da recomendação de salvaguardas para garantir transparência, confidencialidade e governança. 

Também estabeleceu um sistema de supervisão independente para cada estado membro, dever fiduciário dos financiadores, sendo que o controle do processo é do reclamante e de seus representantes legais. Ainda estabelece um limite de 40% do prêmio a que os financiadores teriam direito.

Até por sugestão do Relatório Voss, a União Europeia quer ir mais longe e estuda uma proposta para criar uma diretiva para os fundos de litígio ainda este ano com normas mínimas comuns para proteção dos financiados.

 A International Legal Finance Association, que reúne financiadores de litígios de todo o mundo, quer trabalhar com os europeus no sentido de que a Justiça seja eficaz para as partes reclamantes, não haja intervenção desnecessária no mercado e que a prática não seja entendida erroneamente como alguma espécie de ameaça à administração da Justiça.

No Brasil, o mercado dos fundos de financiamento litígio vem crescendo, sendo adotado amplamente pelas Câmaras Arbitrais.

Também não encontra restrições legais, tanto que em decisão  inédita tomada no ano passado, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou decisão da primeira instância que obrigava a  parte de uma demanda judicial a revelar informações sobre o financiador de seu litígio, reconhecendo a corte que essa modalidade de financiamento é admitida pelo ordenamento jurídico nacional, não havendo restrição para que terceiros financiam os altos custos de um processo judicial. 

A cessão de crédito, outro lado do financiamento de litígio, está igualmente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo o Tema 361, de repercussão geral.[3]

Em inúmeros países, os fundos de financiamento de litígios tiveram de enfrentar oposições legais, decorrentes de antigas doutrinas que vetavam que um terceiro, não sendo parte no processo judicial, viesse a ter algum tipo de interferência numa lide. Essa desconfiança vem sendo superada à medida que fica claro que o financiador não tem ingerência sobre a decisão da estratégia jurídica adotada pela defesa, até porque dessa forma mantém-se o sigilo entre cliente e advogado. 

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Um caso bem emblemático é o da Austrália, onde os fundos começaram a atuar em litígios falimentares, sendo que o entendimento jurisprudencial veio continuamente restringindo a proibição que incidia sobre os fundos. 

O leading case australiano ocorreu em 2006 – Campbells Cash and Carry Pty.Ltd. v. Fostif Pty.Ltd –, quando o Judiciário da Austrália reconheceu que o financiamento de litígios não consistia em abuso processual, estabelecendo que o financiador da causa pode escolher os advogados e discutir a estratégia da parte financiada. A maior disputa judicial envolvendo uma ação de direitos humanos na Austrália obteve financiamento de um fundo de litígios. 

Foi uma ação coletiva de 2016 referente ao histórico de pagamento insuficiente de salários a trabalhadores aborígines. O acordo foi fechado em € 128 milhões.

A liquidez propiciada pelos fundos de financiamento de litígios também vem sendo bem recebida como alternativa de financiamento para escritórios de advocacia, que são beneficiados com a antecipação dos recebíveis judiciais relativos às ações de seu portfólio.

 Muitos processos possuem tramitação de longo prazo e o fundo permite um efetivo fluxo de caixa e cobertura financeira para as bancas em troca de participação de fundos nos resultados do processo.

Não se sabe ao certo, mas se especula que os fundos de financiamento de litígios terão um lugar de destaque na Justiça, no futuro próximo, uma vez que os litígios propiciam uma classe de ativos atrativa e menos instável que outras do mercado. 

Se a cultura dos investidores já mudou, vem caminhando nesse sentido entre os operadores do direito e das partes litigantes, que veem nessa prática a oportunidade de conseguir a vitória em um litígio, mesmo quando no polo passivo estiver o Estado ou uma grande corporação.

[1] Disponível em https://www.direitorp.usp.br/wp-content/uploads/2021/04/Maria-Tereza-Sadek.pdf

[2] Disponível em  https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2022-0308_EN.html

[3] Disponível em https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=361

RICARDO FREITAS SILVEIRA – Sócio-head da Lee, Brock, Camargo Advogados, doutorando no IDP (Instituto Brasileiro de Ensino), mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo IDP e especialista em Negócios Sustentáveis pela Cambridge University

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