Para empresas que operam com cadeias complexas, múltiplos fornecedores e contratos de alto valor, o impacto tributário pode representar a diferença entre crescimento sustentável e perda de competitividade.

Neste artigo, evidenciamos o que é o planejamento tributário, como a reforma tributária pode alterar a dinâmica e como esse novo sistema pode impactar empresas que atuam no mercado corporativo. 

O que é Planejamento Tributário?

Planejamento tributário é o conjunto de estratégias legais utilizadas para organizar a atividade empresarial com o objetivo de reduzir, postergar ou evitar o pagamento indevido de tributos.

Em termos simples, trata-se de escolher, dentro das opções previstas na lei, o caminho mais eficiente do ponto de vista fiscal. Importante destacar: planejamento tributário não é sonegação.

Enquanto a sonegação ocorre quando há omissão de informações ou descumprimento da lei, o planejamento tributário é baseado na legalidade, transparência e conformidade.

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Impacto da Reforma Tributária 

A reforma tributária sobre o consumo promove uma transformação profunda no sistema brasileiro. Entre os principais pontos estão:

1. Substituição de tributos

Tributos como PIS, Cofins, IPI, ICMS e ISS serão gradualmente substituídos por novos modelos:

• IBS, Imposto sobre Bens e Serviços
• CBS, Contribuição sobre Bens e Serviços
• IS, Imposto Seletivo

2. Tributação no destino

A arrecadação passa a ocorrer majoritariamente no local de consumo, e não mais na origem. Isso impacta empresas com atuação interestadual.

3. Não cumulatividade ampla

O novo modelo amplia o direito ao crédito tributário, o que exige controle rigoroso de documentos fiscais e cadeia de fornecedores.

4. Período de transição

A convivência entre o sistema antigo e o novo gera complexidade operacional e risco de erros.
Esse novo cenário fiscal impõe desafios significativos. Empresas que não se anteciparem podem enfrentar aumento de custos, falhas na precificação e contingências fiscais.

Como adaptar o planejamento tributário?

Em um ambiente de mudanças estruturais, o planejamento tributário inteligente deixa de ser opcional e passa a ser estratégico. Na prática, isso significa que:

• As regras de crédito e débito tributário mudam
• A estrutura de contratos pode precisar de revisão
• A cadeia de fornecedores impacta diretamente o aproveitamento de créditos
• A precificação deve considerar a nova carga tributária 
• A escolha do regime tributário continua sendo decisiva
  

Uma empresa que não revisa seus contratos de longo prazo durante a transição pode absorver custos tributários não previstos, reduzindo margem de lucro.

Por outro lado, outras empresas que realizam uma análise prévia, ajustam cláusulas, reavaliam fornecedores e simulam cenários tributários tendem a sofrer menos com os impactos da Reforma.

Como reduzir riscos no novo cenário fiscal?

Reduzir riscos no novo cenário fiscal exige organização, tecnologia e visão estratégica. Abaixo, apresentamos um roteiro prático.

1. Diagnóstico tributário completo

O primeiro passo é entender a realidade atual da empresa.

2. Mapeamento de riscos fiscais

Identifique processos com maior probabilidade de autuação, divergências entre prática e legislação, fragilidades em controles internos e dependência de benefícios fiscais. A reforma pode alterar incentivos e regimes especiais, exigindo reavaliação.

3. Simulação de cenários

Uma prática recomendada é realizar simulações considerando:

• Impacto do IBS e da CBS
• Revisão da cadeia de fornecimento
• Revisão de modelos de contratos
• Repercussão na precificação
  

Essa análise permite decisões baseadas em dados e não em suposições.

4. Revisão contratual

Contratos com fornecedores e clientes devem prever:

• Ajustes tributários durante a transição
• Cláusulas de reequilíbrio econômico
• Definição clara de responsabilidade tributária
  

Pequenos detalhes contratuais podem gerar grandes impactos financeiros.

5. Investimento em tecnologia e compliance

O novo modelo exige maior controle de dados fiscais. Empresas que utilizam ferramentas de gestão, inteligência de dados e monitoramento tributário reduzem significativamente o risco de erros.

Além disso, a cultura de compliance tributário fortalece a governança corporativa e transmite segurança a investidores e parceiros.

Conclusão: estratégia, prevenção e visão de futuro

O novo cenário fiscal impõe desafios relevantes, mas também abre espaço para modernização e eficiência. O planejamento tributário inteligente é a principal ferramenta para reduzir riscos na reforma tributária e fortalecer a governança empresarial.

Empresas que adotam postura preventiva, investem em análise técnica e estruturam processos sólidos estarão mais preparadas para enfrentar a transição com segurança.

Diante de um ambiente regulatório em transformação, a pergunta não é se sua empresa será impactada, mas como ela está se preparando para isso.

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Cronograma de Transição (2026 – 2033)

O período de convivência entre os sistemas começa agora:

• 2026: Início da fase teste, com o destaque do IVA Dual com alíquotas de 0,1% para o IBS e 0,9% para a CBS, sem nenhum tipo de nova cobrança.
• 2027: Extinção definitiva do PIS/Cofins e início da vigência da Contribuição sobre  Bens e Serviços (CBS).
• 2029–2032: Redução gradual e proporcional do ICMS e do ISS, com início gradual do IBS
• 2033: Implementação total do novo sistema e extinção definitiva dos tributos antigos.

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Destaques Operacionais e Setoriais

A nova legislação traz regras rígidas para a manutenção da saúde fiscal do seu negócio:

• Crédito Condicionado: O direito ao crédito do IBS e da CBS agora depende do efetivo pagamento dos tributos na operação anterior.
• Agronegócio: Isenção para produtores com receita até R$ 3,6 milhões/ano e alíquota zero para hortícolas, frutas e ovos.
• Saúde e Educação: Redução de 60% nas alíquotas para serviços de saúde, dispositivos médicos e medicamentos.
• Setor Imobiliário: Novas regras para locação e venda, com redutor social de até R$ 100 mil para imóveis novos.

Recomendações Estratégicas

A adaptação imediata é fundamental para evitar bitributação ou perda de créditos:

1. Monitoramento do Split Payment: Garanta que seus meios de pagamento eletrônico estejam integrados aos novos campos fiscais (NF-e, CT-e).
2. Compliance de Fornecedores: Revise a regularidade fiscal de seus parceiros, dado que o crédito agora está vinculado ao pagamento efetivo.
3. Revisão de Contratos: Avalie cláusulas de reajuste e repasses tributários para o novo cenário de 2027.

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O acordo envolve as 27 ações coletivas da banca – cinco delas contra empresas envolvidas em desastres ambientais no Brasil. No Reino Unido, representa 700 mil brasileiros contra a BHP pelo rompimento da barragem da Samarco em Mariana (MG), que tem como sócias BHP e Vale. Na Alemanha, defende 1.061 pessoas contra a Tüv Süd pelo rompimento da barragem da Vale em Brumadinho (MG). Na Holanda, representa cerca de 14 mil famílias contra a Braskem pelo afundamento do solo de Maceió.

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Ainda na Holanda, uma ação de 11 mil famílias contra a Norsk Hydro busca reparação pela poluição causada pela mineração de alumínio no Pará. No Reino Unido, corre ação contra a Salic UK, acionista do frigorífico Minerva, pelo afundamento de um navio com 5 mil bovinos, com liberação de 700 mil litros de diesel no Rio Pará.

“São empresas com recursos quase ilimitados. Precisamos do apoio de um fundo para nos dar ao luxo de cuidar do caso até o fim”, afirma Tom Goodhead, CEO e sócio-administrador do Pogust Goodhead. A banca já havia captado 200 milhões de libras em financiamentos de litígio. A lista de investidores inclui os fundos brasileiros Jive, Prisma Capital e  Vinci SPS.

Ana Carolina Salomão, sócia e diretora de investimento do Pogust Goodhead, diz que só o caso contra a BHP custou à banca mais de 70 milhões de libras, incluindo gastos com viagens, contratação de especialistas e estudos. 

No Brasil, são mais de mil advogados contratados para auxiliar no caso. O escritório move as ações e, em vez de cobrar honorários ao longo do processo, negocia um percentual do valor da causa, caso vença. “Com o financiamento, os clientes têm a oportunidade de ter seus direitos defendidos e reconhecidos.”

Alexandre Aroeira Salles, sócio do Aroeira Salles Advogados, diz que o financiamento de litígios ganhou força no país em 2015, quando muitas empresas perderam caixa por conta da recessão e adotaram esse mecanismo para captar recursos no curto prazo. 

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Os fundos que adquirem os direitos do litígio lucram com a diferença entre o valor pago à empresa e o total recebido na ação. “Os litígios judiciais demoram muito, de 15 a 20 anos, por isso os fundos preferem arbitragens, que duram de três a cinco anos, em média”, afirma.

Cristian Lara, sócio-fundador e diretor de Investimentos da Strategi Capital, observa que, no caso dos litígios judiciais, a preferência é por ações julgadas em segunda instância. “Os fundos não gostam de discutir mérito, preferem casos em que só falta discutir o valor.”

No Brasil, afirma Pedro Mota, da Jive Investments, há bilhões de dólares em disputas a serem resolvidas por arbitragem. “O investidor enxerga começo, meio e fim e tem mais tranquilidade para investir”, diz. Outra vertente em crescimento, acrescenta, é a compra da carteira de litígios de grandes empresas.

Ricardo Freitas, do LBCA – Lee, Brock, Camargo Advogados, também aponta como tendência o interesse de empresas em financiamentos para monetizar seus departamentos jurídicos. Um exemplo é a Marisa, que vendeu direitos creditórios no valor de R$ 100,1 milhões (mais um adicional a depender da performance) para fundos da Quadra Gestão de Recursos. Esses créditos referem-se a um processo finalizado sobre exclusão do ICMS do PIS e da Cofins – a chamada “tese do século”.

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O próximo passo é o início da análise do texto pelo Senado, podendo ser ou não aprovado. Na primeira hipótese, poderá ser aprovado com ou sem  alterações. Se aprovado com alterações substanciais, deverá retornar à Câmara para nova apreciação.

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De qualquer modo, se e quando aprovadas as alterações de natureza constitucional – que é o que trata o texto aprovado na Câmara – e se e quando editadas as normas complementares, ordinárias e a regulamentação pertinente (decretos, instruções normativas, etc.), o que se terá criado, num primeiro momento, serão pelo menos mais três “novos” tributos: CBS, IBS  e IS.

O primeiro (CBS) será uma contribuição social sobre bens e serviços de competência da União Federal, que substituirá, paulatinamente, as contribuições PIS e Cofins e o imposto sobre produtos industrializados (IPI).

O segundo (IBS), um imposto cobrado sobre a mesma base de cálculo da contribuição federal mencionada acima, cuja arrecadação se destinará aos Estados, Municípios e Distrito Federal, em substituição ao ICMS (estadual) e ISS (municipal).

Já o terceiro é um imposto federal, seletivo, a incidir ainda sobre a importação, produção e comercialização de bens e serviços nocivos à saúde e ao meio ambiente, o que, diga-se de passagem, não deixa de ser uma espécie de cheque em branco a permitir a incidência sobre praticamente toda e qualquer atividade humana. A escolha dos bens e serviços a serem taxados pelo novo imposto “seletivo” virá em momento legislativo posterior, infraconstitucional.

Alguns desses novos tributos serão inicialmente cobrados concomitantemente aos tributos atualmente existentes, em alíquotas simbólicas, durante um período de transição. Assim, neste período de transição, não se experimentará simplificação, mas relativo aumento da complexidade da apuração e recolhimento dos tributos.

A fase de transição, em tese, iniciar-se-á em 2026, com o início da cobrança “simbólica”  do IBS e da CBS (1% no total) e só findar-se-á em 2033, com a efetiva extinção do IPI, ICMS e ISS. O PIS e Cofins, já terão sido extintos a partir de 2027.

A reforma também prevê a transferência da competência para arrecadação dos impostos sobre o consumo dos Estados e Municípios de origem destes para os Estados e Municípios de destino dos bens ou serviços, segundo critérios a ainda serem definidos em legislação infraconstitucional.

Ainda que não se tenha definição exata acerca das alíquotas dos novos tributos,  – especula-se que não deve haver diminuição da carga tributária global, mas tão somente simplificação da apuração e recolhimento, muito em razão da unificação da maior parte da legislação e regulamentação dos tributos sobre o consumo de competência dos Estados e Municípios (atualmente ICMS e ISS), por meio  – entre outros –

da centralização através de um órgão deliberativo, o “Conselho Federativo do Imposto sobre Bens e Serviços“, que será gerido através de composição de representantes dos Estados, do Distrito Federal e de 27 representantes dos município, sendo metade deles representantes dos Municípios com maior população.

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Há expectativa de que alguns setores sejam beneficiados com redução da carga tributária, caso da indústria, e outros sofrerão aumento, notadamente o setor de serviços. E é natural que haja nesta fase uma intensa movimentação dos setores organizados da economia, no sentido de tentar garantir  que não haja quanto a eles, no processo legislativo em curso, aumento significativo de tributação quando se der a efetiva entrada em vigor do novo sistema.

Alguns setores da economia, conforme o texto então aprovado, já tem previstos regimes de  tributação diferenciada, possivelmente não se aplicarão a eles os tributos CBS, IBS e IS, ou serão  aplicados com regras diversas. Dentre estes setores, o texto faz menção a combustíveis, lubrificantes, serviços financeiros, bens imóveis, planos de assistência à saúde, concursos de prognósticos, compras governamentais, hotelaria, cooperativas, parques de diversão e parques temáticos, restaurantes e aviação regional.

Vale salientar que, ainda que a reforma tributária tenha trazido alterações menores quanto a impostos sobre a propriedade (e.g., IPTU e ITCMD), o foco do texto que segue para discussão no Senado é sobre a tributação sobre o consumo.  Eventuais modificações sobre a tributação sobre a renda (e.g., tributação sobre dividendos) estão sendo tratados em apartado.

Outros regimes de tributação diferenciados, como o Simples Nacional e a posição de tributação privilegiada para empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus também restam expressamente mantidos no texto da reforma tributária, sem que se tenha explicitado os mecanismos pelos quais será implementada a manutenção destes regimes face à nova estrutura dos impostos sobre o consumo.

De qualquer forma, grande parte das variáveis acerca dos aspectos da nova tributação sobre o consumo restou relegada à normatização futura, através de legislação infraconstitucional. Estas definições e também as eventuais alterações do texto da reforma tributária pelo Senado  é que permitirão que se obtenha foto mais nítida de como será o novo sistema tributário, notadamente no que tange aos impostos sobre o consumo.

A verificar se o objetivo da simplificação de fato será atingido ou se as novas regras não formarão nova colcha de retalhos, repleta de exceções, alíquotas, regras especiais, restrições ao creditamento, além da profusão de obrigações acessórias. Aguardemos.

Eduardo Bomfim

Sócio de Lee Brock Camargo Advogados, mestrando em direito Político e Econômico pelo Mackenzie, especialista em Direito Tributário e Direito Empresarial pela PUC/SP e graduado em Direito pela UNESP.

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Nas operações que tenham por destinatários não contribuintes do ICMS, o recolhimento do Difal em favor do estado de destino fica à cargo do estabelecimento vendedor. O comércio varejista via e-commerce é especialmente impactado pelo Difal em suas operações interestaduais em razão da característica B2C (business to consumer) da estrutura.

O Difal foi criado para distribuir a tributação entre os estados (origem e destino) nas operações interestaduais com consumidor final (Emenda Constitucional 87/2015, que incluiu o artigo 155, parágrafo 2º, VII), posto que nas operações interestaduais entre contribuintes essa distribuição é realizada pela sistemática de alíquotas diferenciadas para transações internas e transações interestaduais.

Ocorre que as normas gerais para nortear a implementação do Difal por cada um dos estados não foi feita através de norma complementar e sim por um Convênio Confaz, o Convênio ICMS 93/2015. O convênio em questão fixava bases de cálculo, alíquota, definia contribuintes – tudo o que é de reserva de uma lei complementar.

Com base nos ditames do Convênio 93 cada estado implementou em sua legislação interna a cobrança do Difal, o que se dava por GNRE (previamente a cada remessa) ou por recolhimento mensal, através de cadastro do fornecedor em cada estado de destino.

Posteriormente, a questão da ausência de lei complementar foi judicializada e, em abril de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a ação direta de inconstitucionalidade 5469 e o RE 1287019 para confirmar que a implementação do Difal do ICMS previsto na EC 87/2015 pressupunha a edição de lei complementar.

Assim, declarou inconstitucionais as cláusulas do Convênio 93/2015 e, por decorrência, as leis estaduais e distritais nele baseadas.

O STF determinou ainda a modulação de efeitos de sua decisão. Exceto para quem tinha ajuizado a ação, a decisão passaria a vigorar somente a partir de 2022, tempo suficiente para que fosse editada a lei complementar necessária para implementar a cobrança.

Apesar de o STF ter decidido erga omnes (ou seja, com validade para todos) pela impossibilidade de validamente se exigir o Difal na hipótese criada pela EC 87, pela modulação de efeitos, na prática, a decisão não permitia a recuperação do quanto pago no passado, por contribuintes que não tivessem manejado ação judicial previamente, e mantinha possível a continuidade da cobrança do Difal, com base na sistemática declarada inconstitucional, até 31 de dezembro de 2021.

Diante deste novo cenário, diversos estados se anteciparam e adequaram suas respectivas legislações estaduais para possibilitar a cobrança do Difal em 2022, contando que seria aprovada e editada ainda em 2021 a lei complementar julgada necessária para tanto.

Ocorre que a Lei Complementar 190/2022, que alterou a Lei Complementar 87/96 com as regras do Difal, não foi sancionada, ou seja, assinada pelo presidente da República em 2021. A sanção desta Lei Complementar e a sua publicação só se deu em 2022 (especificamente no dia 5 de janeiro).

E, assim, surgiu mais uma grande questão tributária, de grande interesse dos varejistas que praticam vendas interestaduais para consumidores finais não contribuintes, notadamente o e-commerce em geral, ou seja, o ICMS deve respeitar o princípio da anterioridade anual, previsto no artigo 150, III, b – que estabelece que é vedado à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Dessa forma, se o STF decidiu que para a instituição do Difal era necessária a edição de lei complementar, o conjunto legal para a cobrança deste só se aperfeiçoou com a publicação da LC 190, sendo que esta se deu em 2022. Logo, a cobrança só poderia validamente ocorrer a partir de 2023.

E assim, inúmeras ações judiciais hoje pretendem ver reconhecida a impossibilidade da cobrança do Difal em 2022, conforme passaram a exigir os estados.

Apesar de diversas notícias acerca de decisões liminares favoráveis aos contribuintes, também foi constatado que os presidentes de diversos Tribunais de Justiça (como Santa Catarina, São Paulo, Distrito Federal etc.) determinaram a suspensão das liminares obtidas pelos contribuintes, sob pretexto de grave lesão à economia e ao equilíbrio fiscal dos estados, gerando insegurança aos contribuintes.

A última palavra com relação à controvérsia será dada pelo STF, tribunal onde tramitam duas ações diretas de inconstitucionalidade sobre o tema:

a ADI nº 7.066, ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ), e a ADI nº 7.070, em que o estado de Alagoas contesta a determinação de que a cobrança do tributo só seja retomada três meses após a criação de um portal com as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias nas operações e prestações interestaduais (artigo 24-A, parágrafo 4º).

A Advocacia-Geral da União (AGU), inclusive, se manifestou na ADI nº 7.070 pela aplicação do princípio da anterioridade anual da LC 190/2022, ou seja, validando a cobrança do Difal somente em 2023.

Por sua vez, em decisão recente da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ainda que o presidente daquele tribunal tenha determinado a suspensão de todas as liminares concedidas acerca do Difal, no mérito, deu provimento a um recurso do contribuinte, por unanimidade, para adiar a sujeição ao pagamento do Difal para 2023.

Assim, diante das inúmeras controvérsias acerca da produção de efeitos da LC 190/2022, resta ainda mais evidente a necessidade de o contribuinte ajuizar medidas judiciais, notadamente para conseguir reaver valores pagos em 2022, se a tese vier a ser julgada favoravelmente aos contribuintes.

E, neste sentido, a necessidade de ação judicial própria decorre da possibilidade de que o STF venha a modular os efeitos de eventual decisão favorável, para permitir a recuperação do indébito somente com relação aos contribuintes com ação judicial previamente ajuizada.

EDUARDO CÉSAR MUNIZ BOMFIM – Advogado, sócio e head da área tributária do Lee, Brock, Camargo Advogados. Especializado em direito empresarial e direito tributário pela PUC-SP
EDUARDO TOSHIHIKO OCHIAI – Advogado com especialização em direito tributário e sócio da LBCA

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1. Esse novo julgamento tem similaridade com a decisão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS?

Sim, os fundamentos a serem decididos são em tudo semelhantes à temática julgada no RE 574.706 (Tema 69), decisão que ficou conhecida como a “Tese do Século”. O STF fundamentalmente entendeu que a parcela de ICMS que afetava a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS não tem natureza de receita ou faturamento das empresas e sim receita dos Estados e do Distrito Federal.

2. O julgamento acerca da tese filhote “exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS” já está em curso?

Sim, o placar do Plenário Virtual do STF está empatado em 4 a 4. O julgamento foi suspenso em razão de pedido de destaque do ministro Luiz Fux, devendo ser reincluído em pauta para julgamento presencial. O voto do relator (ministro Celso de Mello) foi favorável aos contribuintes:

“O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”.

3. O entendimento da exclusão do ISS vem sendo aplicado pela Justiça?

Sim, embora ainda não haja decisão de mérito do Supremo, algumas cortes federais estão aplicando, por analogia, os fundamentos da decisão do STF sobre ICMS, ou seja, que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS é direito dos contribuintes tendo em vista que o ISS não constitui receita destes, mas sim receita dos municípios e do Distrito Federal.

4. Deve haver modulação da decisão, se aprovada?

A expectativa é que sim, que caso o STF decida favoravelmente aos contribuintes haja modulação dos efeitos da decisão. Se a modulação for semelhante à que foi decidida na tese acerca da exclusão do ICMS, os efeitos, para os contribuintes que não ajuizaram ação até a data da conclusão do julgamento, serão prospectivos apenas. A modulação de efeitos, nestes casos, visa diminuir os impactos da decisão com relação aos cofres públicos.

5. Eventual decisão favorável aos contribuintes que vier a ser exarada pelo STF beneficiará também os contribuintes que não tenham ajuizado ação para pleitear a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS?

Se mantido o mesmo padrão de modulação de efeitos, a decisão beneficiará os contribuintes que não tiverem ingressado com a ação até a data do julgamento somente com relação aos fatos geradores posteriores àquela data, ou seja, não lhes será garantida a restituição ou a compensação dos valores pagos a maior no passado.

Por esta razão é altamente recomendável aos contribuintes que ainda não ajuizaram ação que o façam o quanto antes, com vistas a garantir a possibilidade de restituição ou compensação dos valores pagos no passado, com início em 5 anos prévios à interposição da medida.

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Essa discussão não é de hoje. Em 2011, alguns Estados se reuniram e celebraram o Protocolo ICMS nº 21/2011 já no intuito de exigir o recolhimento do ICMS calculado pela diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual nas aquisições interestaduais, por consumidor final, de bens ou mercadorias de forma não presencial, convenio este que veio a ser declarado inconstitucional pelo STF em 2014.

O assunto voltou a ser tratado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, “regulamentada” pelo Convênio ICMS nº 93/2015, e que passou a ser aplicado a partir de 2016.

Não obstante, em fevereiro de 2021, o STF declarou a inconstitucionalidade da cobrança, sob o fundamento de que a as normas gerais para instutir a cobrança deveria ser, nos termos do Código Tributário Nacional, instituída por meio de Lei Complementar, sendo inservível a tanto Convênio Confaz.

Não obstante, o STF viu por bem modular os efeitos da decisão para determinar que, exceto para as ações já ajuizadas, restariam convalidadas as regras de cobrança do DIFAL até então vigentes, determinando-se ainda prazo até 31 de dezembro de 2021 para que o Congresso Nacional aprovasse a lei complementar pertinente.

E assim foi feito: o texto da Lei Complementar 190 foi finalizado pelo Congresso no dia 20 de dezembro, mas somente sancionado pelo presidente da república no início de janeiro de 2022.

A demora na sanção e publicação da Lei Complementar 190/2022 trouxe graves consequências, visto que, segundo o princípio da anterioridade, que rege o ICMS, é proibido instituir ou majorar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada lei que instituiu ou aumentou tributo.

É fato que alguns Estados se anteciparam e ainda em 2021 ajustaram suas legislações à Lei Complementar que não havia ainda sido publicada. Também o Confaz editou o Convênio ICMS nº 236/2021 para supostamente regulamentar a cobrança do DIFAL já em 2022. E aí começou todo o embate e insegurança das empresas: pagar ou não pagar o tributo?

Por um lado, empresas que tenham operações interestaduais significativas que destinem bens ou mercadorias para consumidores finais ganham competitividade reduzindo o valor do DIFAL dos preços dos produtos ou aumento das margens de lucro.

Por outro lado, os Estados não pretendem renunciar a cerca de R$ 9,8 bilhões em arrecadação em 2022 e, para tanto, alegam que a Lei Complementar 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas simplesmente tratou da divisão da carga tributária já existente.

Um breve histórico sobre a aprovação do DIFAL 2022

Foi sancionada pelo Presidente da República a Lei Complementar 190/2022, com o objetivo de regulamentar a cobrança do DIFAL – ICMS nas operações interestaduais que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidores finais.

Tal ação decorreu da decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM) em que ficou definido que a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme instituída pela Emenda Constitucional 87/2015 era inconstitucional, tendo em vista a necessidade de que as regras gerais para a cobrança deveriam ser veiculadas em lei complementar.

A decisão do STF foi modulada para que seus efeitos só passassem a vigorar em 2022, relegando assim a responsabilidade ao legislativo e executivo de publicar a lei complementar faltante até 31 de dezembro de 2021. Ocorre que o projeto de lei complementar foi aprovado pelo Congresso em dezembro de 2021, mas somente sancionado pelo Presidente da República em 5 de janeiro de 2022.

Numa breve introdução, o DIFAL ICMS nada mais é do que o tributo que uma organização precisa pagar quando comercializa um produto para seu usuário final e que não é contribuinte de ICMS, sendo a localização de Estado distinta entre empresa e consumidor final.

Ou seja, o DIFAL se baseia na diferença de alíquota interestadual e a do Estado que será enviada a mercadoria, tendo como alvo principal aqueles que competem a função no mercado como e-commerce.

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1. Como vai funcionar o Difal de ICMS?

No caso de uma empresa com sede no Rio de Janeiro comercializar um produto para um consumidor final de São Paulo, terá de recolher o ICMS interestadual, com alíquotas que variam de 7% a 12%, para o fisco fluminense e o diferencial de ICMS para o fisco paulista. O cálculo leva em conta o imposto cobrado pelo Estado de destino da mercadoria.

Por outro lado, se a empresa do Rio de Janeiro vender para outra empresa em São Paulo, esta empresa deverá recolher o ICMS interestadual para o fisco fluminense e a empresa em São Paulo pagará o Difal de ICMS para o fisco paulista.

2. Quando a Lei Complementar produzirá efeitos?

Há grande divergência sobre esse ponto – produção de efeitos – porque há dois entendimentos: um, que deve ser cobrado ainda neste ano e outro, somente em 2023. Muitos Estados querem que a cobrança comece a viger imediatamente, respeitando somente o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, cobrança do Difal de ICMS após decorridos 90 dias da publicação da lei complementar.

E ignorando o princípio da anterioridade anual, qual seja, vedação da cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro, principalmente porque o Difal representa quase R$ 10 bilhões em arrecadação. Já os contribuintes defendem que esta alteração na legislação, permitindo a cobrança do Difal do ICMS somente poderá ser exigido em 2023, pois há dispositivo na Constituição Federal que determina que o princípio da anterioridade nonagesimal deverá observar também o princípio da anterioridade anual. 

Sendo assim, por ser uma lei complementar publicada em janeiro de 2022, a produção dos efeitos somente ocorrerá em 2023.

3. Qual o argumento dos Estados para realizar a cobrança ainda este ano?

De que não está sendo criado um tributo ou elevada a atual alíquota, mas apenas uma regulamentação por lei complementar. A cobrança da alíquota interestadual do ICMS estava sendo realizada com base na Emenda Constitucional 87, de 2015, que trata do parcelamento de impostos entre Estados e no Convênio do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária).

A matéria foi questionada no Supremo Tribunal Federal em dois processos (RE 1287019 e ADI 5469), que decidiu manter as cláusulas do Convênio somente até o fim de 2021, exigindo edição de Lei Complementar para regular a matéria.

4. Para quais pontos as empresas devem ficar atentas?

Os Estados devem divulgar em portais as informações para cumprimento do Difal, especificando a alíquota que será aplicada, benefícios fiscais e regimes especiais envolvidos no recolhimento de ICMS. Isso pode levar a uma grande litigiosidade, porque se a empresa comercializa seus produtos para todos os Estados da Federação poderá ter de recorrer em todos os Tribunais estaduais para evitar cobranças indevidas.

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1. Qual o entendimento firmado pelo STF?

Houve violação dos princípios da seletividade e da essencialidade. No caso concreto, o Estado de Santa Catarina aplicava alíquota de 25% para as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações, enquanto para os outros setores era aplicada alíquota geral interna incidente de 17%, o que caracterizava tratamento diferenciado até para as mercadorias não essenciais, como bebidas, fumo e armas.

2. A decisão tem repercussão geral?

Sim, o entendimento deve ser aplicado em ações similares envolvendo outras disputas, que promovem seletividade com base na essencialidade de bens e serviços, aplicando alíquotas maiores ou menores de acordo com esse critério. Segundo o ministro Dias Toffoli, STF, tanto energia como telecomunicação são bens e serviços de primeira necessidade, principalmente depois da pandemia da Covid-19. “É hora de perceber que não há espaço para a sanha arrecadatória dos entes federados no que se sobreponha aos limites previstos no ditame maior”, afirmou em seu voto.

3. Qual a tese prevista no Tema 745?

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

4. Essa decisão já tem aplicação imediata?

Apesar de a decisão favorável aos contribuintes, o STF ainda precisa definir a partir de que momento se aplicará o reconhecimento da inconstitucionalidade da majoração do ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação (efeitos modulatórios). Já é sabido que o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda, Finanças, Receita e Tributação dos Estados e Distrito Federal (Comsefaz) pediu que os efeitos da decisão do STF comecem a valer em 2024, mas esta questão ainda será analisada pelo STF, já que atualmente o processo encontra-se suspenso com pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

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1) Quem tem direito às isenções quando da aquisição de um veículo pela modalidade PcD?

As pessoas portadoras de deficiência física, visual, mental severa, profunda ou autista. É garantido por lei a isenção de impostos quando da aquisição de veículos automotores. O benefício também é estendido aos seus responsáveis, conforme o disposto no Artigo 1º, IV; § 1º, § 2º, § 4º e 6º da Lei 8.989/ 1995.

2) A isenção recai sobre quais impostos?

Os portadores de deficiência têm direito à isenção dos seguintes impostos: ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), conforme convênio Confaz ICMS 38/12, IPVA (Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores), conforme determinação do estado, IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), conforme Lei nº 8989/1995, e IOF (Imposto sobre Operações Financeiras), conforme Lei nº 8.383/1991.

3) Quais são os documentos que devem ser apresentados?

•  Para aquisição do veículo na modalidade PcD: Laudo médico que comprove a deficiência; cópia do RG, CPF, CNH e comprovante de residência.
• Para a isenção de IPI e IOF: Pedido de isenção fornecido pela Receita Federal; Declaração de Imposto de Renda; Documento que prove regularidade de contribuição à previdência (INSS); Curatela (isso se o veículo for retirado para pessoas maiores de 18 anos sem capacidade jurídica).
•  Para isenção de ICMS: Requerimento de isenção; Carta do Vendedor (fornecida pela concessionária); Declaração de Imposto de Renda; Comprovantes de capacidade econômico-financeira e Isenção de IPVA.
•  Para isenção de IPVA: cópia autenticada do certificado de propriedade e licenciamento do veículo frente e verso (obrigatoriamente em nome da PcD); Cópia da nota fiscal da compra do carro; Declaração que irá possuir apenas um veículo com a isenção de IPVA.

4) Quais são as limitações para isenção dos impostos?

Em relação ao ICMS, conforme Convênio ICMS 38/12 – Confaz, a sua isenção é limitada à aquisição de veículo com custo de até R$ 70.000,00 (setenta mil reais);

Em relação ao IPI, conforme art. 1º, §7º da Lei 8989/95, a sua isenção foi limitada à compra de veículos automotores que não ultrapassem o valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), sendo essa limitação válida até 31/12/2021.

Em relação ao IPVA, deverá consultar a regulamentação do seu estado.

Em relação ao IOF, conforme art. 72, inciso IV da Lei 8383/1991, é limitado para aquisição, aquisição de automóveis de passageiros fabricados no território nacional de até 127 HP (cento e vinte e sete horse-power) de potência bruta, segundo a classificação normativa da Society of Automotive Engineers (SAE), e os veículos híbridos e elétricos.

5) A isenção pode terminar este ano?

Sim, a Lei Federal 8.989, de 24 de fevereiro de 1995, que contempla a isenção, perderá a validade a partir do próximo ano.

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