Caio Miachon Tenório:

Apesar de a decisão judicial reconhecer que o envio e recebimento de spams não é passível de responsabilização civil, existe certa controvérsia doutrinária a respeito do tema, até mesmo porque o Marco Civil da Internet nada especificou a respeito do spam. Na hipótese concreta em análise, a decisão judicial optou por não imputar responsabilidade ao usuário acusado de ser spammer, aduzindo que o processo não preenchia os requisitos de necessidade e utilidade.

Spam, nada mais é do que a mensagem eletrônica indesejada que, normalmente, têm conteúdo comercial e visa divulgar produtos ou serviços em massa, a múltiplos destinatários, na esperança de que pelo menos alguns deles se interessem pelo que foi divulgado.

Como dito, o Marco Civil não regulamentou a matéria, mas estabeleceu alguns princípios gerais de proteção de estabilidade, segurança, funcionalidade da rede e privacidade do usuário e, de outro lado, princípios que garantem a livre iniciativa, livre concorrência, neutralidade da rede e a liberdade dos modelos de negócio (artigos 2º e 3º da Lei 12.965/14).

Sopesados estes princípios, a decisão judicial em análise optou pela prevalência, no caso concreto, da livre iniciativa, seguindo posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em 2009, ponderou que o spam, por si só, não consubstancia fundamento para justificar o dano moral, notadamente em função da possibilidade que o usuário tem de bloquear, apagar ou simplesmente recusar tais mensagens (REsp. 844736- DF, Min. Relator Honildo Amaral de Mello Castro, d.j. 27/10/2009).

Muito se fala, hoje em dia, em regulamentação do Marco Civil da Internet, excepcionando o princípio de neutralidade da rede, para permitir aos provedores interferir no tráfego de rede, bloqueando spams e dando prioridade a outros tipos de conteúdo ou aplicação. Embora tal excepcionalidade seja quase uma unanimidade, a regulamentação pretendida não trata, por óbvio, de responsabilidade civil.

Flávio Tartuce, por exemplo, adota posição diametralmente oposta ao que foi consignado pela decisão judicial em análise, afirmando que ospam configura flagrante abuso de direito, assemelhado ao ato ilícito pelas eventuais consequências, contraria o fim social e econômico da grande rede, o que já serviria para enquadrar a prática como abuso de direito, como conduta atentatória à boa-fé objetiva. (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2011, p. 449-450.)

Tarcísio Teixeira, por seu turno, vai além, aplicando responsabilidade civil objetiva até mesmo para o provedor de e-mails, atribuindo-lhe o dever de indenizar o consumidor lesado pelo recebimento do spam. Para esse autor, se é o provedor quem faz a mensagem indesejada chegar ao usuário, nos termos do artigo 3º, caput do Código de Defesa do Consumidor, ele passa a ser fornecedor, por tal razão, cabe a ele também a responsabilidade pela reparação do dano causado (TEIXEIRA, Tarcísio. Curso de Direito e Processo Eletrônico. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 204).

Neste particular, peço vênia para discordar do ilustre autor, pois não há qualquer nexo de causalidade entre a atividade do provedor de correio eletrônico e o dano causado pelo spammer. O provedor em nada concorreu para a prática do ato reputado como ilícito. Vale dizer, se o comportamento do usuário foi o único elemento causador do dano, não há como responsabilizar o fornecedor de serviços, por absoluta ausência de nexo de causalidade entre sua atividade e o dano.

Como bem assinala Erica Brandino Barbagalo, “em regra não se pode responsabilizar o provedor de serviços de e-mail pelo recebimento dos malfadados spams, ou mensagens indesejadas, uma vez que não exerce esse provedor atividades de triagem. Seria o equivalente a responsabilizar os correios por cartas indesejadas. Em caso de dano provocado por spam, responde o causador do dano, ou seja, o remetente dessas mensagens.” (BARBAGALO, Erica Brandino. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de serviço de internet, inConflitos sobre nomes de domínio e outras questões jurídicas da internet. LEMOS, Ronaldo, WAISBERG, Ivo (Coord), São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 352 e 353)

A situação é diferente, por outro lado, na hipótese de o provedor ser condescendente com os e-mails não solicitados, deixando de bloquear os spams de uma conta de e-mail que insiste em fazê-lo, após o recebimento de uma ordem judicial, nos termos do que estabelece artigo 19 do Marco Civil da Internet. Nesta conjuntura, o provedor de e-mail poderá responder pelo dano causado, em função de sua negligência e omissão no atendimento da ordem judicial que determinou o bloqueio dos spams provenientes de uma determinada caixa postal virtual.

Resumindo, no que se refere ao Provedor de Correio Eletrônico, a meu ver, ele não responde pelos danos causados por spams enviados por seus usuários, justamente porque não interfere no envio e recebimento de tais mensagens. A responsabilidade civil pelo spam, em tese, somente pode ser imputada ao usuário (spammer) que o disseminou, desde que comprovado o dano, a conduta e o nexo de causalidade.

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A Lei nº 8.009, de 1990, considera bem de família o único imóvel residencial usado como moradia por casal ou família. Pela norma, esse bem não pode responder por dívidas dos proprietários, com exceção das situações listadas na própria norma, como hipoteca do bem oferecido como garantia real, cobrança de pensão alimentícia ou os débitos relativos ao próprio imóvel, como o IPTU.

A jurisprudência majoritária do STJ é no sentido de não permitir o bloqueio do bem de família. A Corte, porém, segundo advogados, em casos peculiares tem criado uma exceção baseada no comportamento de má-fé da parte devedora.

No caso julgado pela 3ª Turma, os ministros consideraram que o casal deixou de observar a boa-fé porque já haviam negociado, na própria Justiça, a dívida que possuíam com a instituição financeira. No novo pacto, a residência do casal foi oferecida como garantia, o que consta no acordo homologado pelo Judiciário.

Apesar de ter renegociado o débito, o casal tornou-se inadimplente e, na defesa da execução da dívida efetuada pelo banco, alegou que o bem não poderia ser penhorado porque seria de família.

Para os ministros, porém, os devedores renunciaram à impenhorabilidade do bem no momento em que assinaram a petição do acordo. “O devedor adota comportamento contraditório, em um momento indicando bem à penhora e, em instante seguinte, arguindo sua impenhorabilidade”, diz em seu voto o relator do caso, ministro João Otávio de Noronha.

O relator ainda entendeu que não se poderia permitir, em razão da boa-fé, a desconstituição da penhora, sob pena de desprestígio do Poder Judiciário.

O advogado Eduardo Vital Chaves, sócio da área cível do escritório Rayes e Fagundes Advogados, afirma que o STJ tem privilegiado a boa-fé e flexibilizado, em casos de abusos, certas proteções trazidas pela legislação. Chaves acredita que essa deve ser uma tendência dos tribunais. “No momento em que a parte oferece publicamente um bem como garantia a uma dívida, não pode simplesmente mudar de ideia, a não ser que faça a substituição do bem por um outro”, diz o advogado.

Além desse acórdão, Chaves cita um caso mais antigo também julgado pela 3ª Turma em que foi analisada a boa-fé das partes. No exemplo, o casal ofereceu o imóvel em que viviam como garantia a uma hipoteca e, posteriormente, na cobrança da dívida, alegou que se tratava de um bem de família.

Na época, a relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, entendeu que “a atitude contraria a boa-fé ínsita às relações negociais, pois equivale à entrega de uma garantia que o devedor, desde o início, sabia ser inexequível, esvaziandoa por completo”.

O advogado Ricardo Maffeis Martins, da área cível do escritório Lee, Brock, Camargo Advogados, acredita que a observância da boa-fé é uma tendência. Ele lembra que o novo Código de Processo Civil (CPC), que entra em vigor no ano que vem, estabelece em seu artigo 5º que “aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”. Já o artigo 6º estipula que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

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