A reserva técnica nada mais é do que espécie de fundo, calculado pelas Operadoras de Plano de Saúde com base na arrecadação dos prêmios dos segurados, para fazer frente aos custos da prestação de serviços de saúde. Sua previsão vem estampada na Resolução Normativa nº 392/2015 da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar).

As Operadoras de Planos de Saúde notadamente são alvo de milhares de ações judiciais, as quais colocam em risco a saúde financeira da reserva técnica, e consequentemente a continuidade dos planos comercializados, sobretudo dos coletivos por adesão.

O acesso à Justiça, principalmente com a criação dos Juizados Especiais Cíveis, veio a dar concretude ao princípio constitucional esculpido no artigo 5º, inciso XXXV e LXXVIII da Constituição Federal. Todavia, nem sempre o acesso à justiça significa estabelecer um equilíbrio na relação entre consumidores e Operadoras. Pelo contrário, muitas vezes percebe-se uma exorbitante interferência na atividade econômica desenvolvida pelos operadores de plano de saúde.

Situações solucionáveis administrativamente são levadas ao Judiciário, sendo comum a concessão de liminares, agora denominadas tutelas de urgência pelo novo Código de Processo Civil que, simplesmente, ignoram a necessidade da regulação do sinistro, momento onde as Seguradoras analisam pontos como vigência de apólice, coberturas contratadas, carência, dentre outros.

Pontos como estes, muitas vezes, são ignorados na decisão judicial, que simplesmente analisa a gravidade e urgência da situação, mesmo quando está ausente a plausibilidade do direito invocado.

Junto à concessão desenfreada das tutelas, a bem da verdade, muitos consumidores buscam compensação por abalos morais que nunca existiram. A chamada “indústria do dano moral” fomenta o abarrotamento do Judiciário Brasileiro, com demandas que facilmente se resolveriam sem a judicialização do conflito.

Situações como esta fazem surgir uma pergunta: Qual o limite da intervenção do Judiciário frente à atividade subsidiada por recursos privados? A resposta à pergunta acima é abrangente, pois há princípios garantidores do desenvolvimento da atividade sustentável dos planos de assistência à saúde privados, mas em contrapartida há o Código de Defesa do Consumidor, que reza pela interpretação benéfica do consumidor hipossuficiente.

Por óbvio, como qualquer questão jurídica, há inúmeras posições, princípios e jurisprudências que trafegam em sentidos opostos. Não há solução pronta. O importante é chamar a atenção de todos os envolvidos, sobretudo juízes, advogados e consumidores, para que ponderem sobre a aplicação das normas, leis e cláusulas contidas nos contratos de seguro.

O negócio jurídico referendado nas Apólices, deve ser interpretado não apenas à luz do Código de Defesa do Consumidor, mas também pelos princípios e especificidades que norteiam a atividade securitária, sobretudo a interpretação de cláusulas contratuais da forma como foram convencionadas, bem como pela necessária continuidade dos serviços, em prol da coletividade. Um caso mal decidido abala a sustentabilidade da operação para com terceiros.

Fechando este raciocínio, torna-se oportuna a transcrição dos ensinamentos do Professor Leonardo Vizeu Figueiredo, ao afirmar que “Ainda que o referido mercado seja autossustentável, este se encontra intrinsicamente ligado à conjugação dos interesses privados dos agentes econômicos com os interesses dos consumidores, sem o qual tende a ruir e ir à falência. Porém, nem sempre haverá como garantir o atendimento concomitante de todos os interesses em jogo, fazendo-se mister, diante da realidade temporária na qual o mercado se apresente, dar casuisticamente primazia a um em face de outros.”

Mesmo não havendo como atender a todos os anseios das partes, é seguro afirmar que a judicialização exacerbada não é o melhor caminho para se alcançar uma solução rápida e coerente no mercado de seguros. A cultura do litígio pode ser substituída pela solução consensual da controvérsia, que permite às partes chegar a um acordo que contemple seus interesses, ao invés de acatar a decisão judicial. A desjudicialização vem crescendo no País, – reforçada pelo novo Código de Processo Civil – e coloca à disposição dos beneficiários dos planos de saúde meios diversificados para resolver pendências extrajudicialmente, como acontecem nas Câmaras Privadas de Mediação e Conciliação, cadastradas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, onde se faz justiça sem processos.

Jayme Barbosa Lima Netto é advogado e Coordenador do Núcleo de Direito Securitário da Lee, Brock, Camargo Advogados (LBCA)

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É sabido que os departamentos jurídicos das empresas bem como os administradores de negócios que não possuem jurídico interno, cada dia mais, se preocupam com a precisão dos relatórios de contingência enviados pelos escritórios parceiros a fim de ajustarem a sua provisão, seja pela análise de risco, mas também quanto à previsibilidade de desembolso.

A maioria das empresas utiliza o método de análise de cada processo sem a segregação da avaliação do risco pelos pedidos contidos na ação, confiando na análise global de cada processo pelos escritórios de advocacia de acordo com, por exemplo: (I) critérios de experiência (média de condenações em determinado Estado da Federação, posicionamento de órgãos acerca do tema debatido, etc.) ou (II) a fase processual da ação ora em análise.

Com tais dados passa-se a aplicar os critérios de contingência determinando-se se o risco da empresa com aquela ação é provável, possível ou remota (FASB -Financial Accounting Standards Board), dentre outros critérios adotados.

Todavia, um novo cenário se apresentou à advocacia empresarial e aos gestores de carteiras jurídicas com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil , que colocou uma importante questão quanto à metodologia de análise da contingência dos processos.

De acordo com os artigos 355 e 356, o novo código permite ao magistrado da causa a prolação de sentenças parciais durante o curso do processo. Ou seja, alguns pedidos feitos pelo autor da ação podem ser julgados antes de outros, vez que o juiz pode entender que são mais simples de serem julgados em comparação àqueles que demandam a produção de provas, por exemplo (artigo 355, inciso II do CPC).

Temos uma alteração relevante quanto ao conceito de sentença estabelecido entre o CPC de 1973 e NCPC de 2015. No antigo Código Civil, a sentença consistia no último ato processual, estabelecendo um fim ao processo, podendo o juiz se manifestar ou não sobre o mérito da causa. Pelo novo Código, o conceito de sentença se modifica e se amplia. Temos decisão final de mérito ou interlocutória de mérito, uma vez que a coisa julgada passa a ter formação progressiva, passa a ser fatiada.

De acordo com art. 203 do NCPC, “sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”; definindo Decisão interlocutória como sendo “ todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1o “.

Neste sentido, a adoção da prática de análise da contingência de um processo de forma global, sem a análise do risco por pedidos, tende a prejudicar a análise do risco do processo, na medida em que um pedido que venha a ser objeto de uma sentença parcial possa vir a ser executado antes dos demais (artigo 356, §2º do Novo Código de Processo Civil), levando a um desembolso das empresas em descompasso com os demais pedidos, os quais podem nem terem sido julgados até o momento da execução.

Diante deste cenário, a adoção de uma metodologia de análise de risco segregada por pedidos, passa a ser a forma mais precisa para se garantir a provisão de valores com expectativa real de desembolso para a empresa, impedindo-se: (I) a imobilização de capital desnecessária, se avaliado o processo como um todo, tomando-se como base o risco de acordo com o estágio processual do pedido que está sendo debatido de forma mais avançada no processo; bem como (II) eventuais surpresas com execuções de pedidos que foram objeto de sentença parcial.

Paulo Vinícius de Carvalho Soares é advogado e Diretor do Contencioso da Lee, Brock e Camargo Advogados (LBCA).

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Outra novidade é a maior facilidade para “encontrar” devedores, um dos grandes problemas para o andamento de processos de cobrança na Justiça. O novo código autoriza a citação de devedores na “pessoa do porteiro”. Isso significa que o réu será considerado citado da cobrança, ou comunicado do procedimento, quando o funcionário receber a correspondência.

Já aqueles que não quitarem os valores de condenações judiciais poderão ser incluídos em cadastros de inadimplentes ­ como o da Serasa Experian. A negativação também está prevista para os devedores de pensão alimentícia, independentemente de existir mandado judicial de prisão.

No caso das dívidas de condomínio, como passaram a ter status de título executivo extrajudicial, será possível realizar uma cobrança rápida e direta na Justiça, sem necessidade de uma ação anterior de cobrança (fase de conhecimento), que poderia tramitar por anos antes de se chegar à fase final que reconhece a dívida e a necessidade de pagamento (execução).

Nesse sentido, após citação judicial para quitar o débito, o condômino inadimplente terá três dias para honrá­lo, sob o risco de sofrer a penhora de bens e do próprio imóvel onde vive.

De acordo com a advogada Paula Tonani, sócia da Tonani Advogados e diretora de relações institucionais do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), após esses três dias, a cobrança segue o rito normal de uma ação de execução. Tecnicamente, segundo Paula, no dia seguinte ao do vencimento do condomínio já seria possível propor a execução.

Como em qualquer processo de execução, o devedor poderá dividir o montante em até seis vezes, com uma entrada de 30% do valor devido. “Se optar pelo parcelamento, o condômino abrirá mão de apresentar embargos [recurso de defesa]”, diz a advogada.

 O professor da Escola Paulista de Direito (EPD) e diretor do contencioso cível do escritório Lee, Brock, Camargo Advogados, Ricardo Maffeis, acredita que a medida deve reduzir o número de inadimplentes, pois o procedimento se tornou muito mais rápido e eficaz.

Também ficou mais fácil citar devedores, segundo o advogado. Maffeis afirma que o procedimento sempre foi um dos mais difíceis no Judiciário, pois não é raro um devedor se esconder para não ser citado. Agora, porteiros de edifícios e condomínios de casas poderão receber o mandado de citação. A recusa em receber a correspondência, conforme o código, poderá ocorrer se o destinatário estiver “ausente” ­ o que para advogados significaria que ele não mora mais no local ou está em viagem internacional, por exemplo. Mas o funcionário, porém, terá que declarar por escrito “sob as penas da lei” a ausência do destinatário.

O professor de direito processual civil da Universidade Federal do Rio de Janeiro e sócio do Gustavo Tepedino Advogados, André Vaconcelos Roque, afirma que é necessário os condomínios estarem atentos à nova regra. “É preciso ter extremo cuidado com extravios, pois o condomínio poderá ser responsabilizado.” Segundo ele, não se sabe também se na prática ocorrerão problemas de revelia [a parte não apresentar defesa], pois o porteiro pode receber e não entregar a correspondência.

Outra medida que deve trazer transtornos aos inadimplentes é a possibilidade de protesto e negativação daqueles já condenados em ação judicial. De acordo com Roque, a possibilidade se estende também aos devedores de pensão alimentícia, sem prejuízo da prisão do devedor.

Para o advogado especialista em direito de família e sócio do PLKC Advogados, Luiz Kignel, criou­se um mecanismo de pressão grande, pois muitas vezes o credor não pede a prisão do devedor, em consideração aos filhos. “Não deixa de ser um constrangimento ao devedor, que terá sua situação exposta publicamente com o protesto”, afirma.

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Para tentar se preparar para a chegada do código, os escritórios de advocacia investiram em cursos, treinamentos e debates. Entretanto, ainda há muitos pontos que só serão esclarecidos agora, com o código em vigor. Porém, há questões do novo CPC que já causam impacto na rotina dos escritórios de advocacia.

Um desses pontos é a contagem do prazo processual. O artigo 219 do novo CPC estabelece que “na contagem de prazos em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis”.

No escritório Machado Meyer Advogados, a preparação para esta novidade começou antes mesmo do código entrar em vigor. Diante da dúvida sobre qual dia marcaria a validade do novo código, a banca adotou uma postura bastante conservadora, antecipando todos os atos possíveis para a semana passada.

Outro ponto em que o escritório tem se precavido trata da citação. No novo CPC, depois de o réu ser citado, terá uma audiência de conciliação para só depois ser aberto o prazo para a apresentação da defesa. No antigo CPC, o prazo já era aberto diretamente logo que o réu fosse citado.

A advogada Glaucia Coelho explica, no entanto, que há casos em que a citação foi enviada pelos Correios antes de entrar em vigor o novo CPC, mas o réu receberá depois. Por isso, como não é possível saber se o juiz vai considerar válido o novo CPC (quando o réu recebeu a citação) ou o antigo (quando a citação foi postada), o escritório adotou como padrão utilizar o prazo do CPC de 1973. “Se o juiz entender que vale o novo CPC e terá uma audiência de conciliação antes de abrir o prazo, ótimo. Mas, na dúvida, preferimos adotar essa posição conservadora e não sermos pegos de surpresa”, afirma.

Outro ponto que impacta diretamente o escritório diz respeito ao controle de questões que são discutidas ao longo do processo. O novo CPC acabou com os agravos retidos, que permitiam a interposição de agravo a cada decisão interlocutória. Agora, todas as questões tratadas nessas decisões devem ser abordadas de uma vez na sentença.

“Neste quesito, estamos sendo ainda mais conservadores. Agora, o advogado precisa estar muito mais atento às questões decididas ao longo do processo para que, no momento correto, possa abordar cada uma. É preciso um controle detalhado disso, pois é possível que exista um intervalo até superior a um ano entre uma decisão interlocutória e a decisão final”, explica Glaucia Coelho.

Os advogados do escritório têm enfrentado ainda uma grande dificuldade em relação ao cadastro de empresas previsto no novo CPC. Nesse caso, a questão não está na lei, mas na falta de regulamentação.

De acordo com o artigo 246 do novo CPC, as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio. As únicas que não precisarão fazer esse cadastro são as microempresas e empresas de pequeno porte.

O código, porém, entrou em vigor e até o momento não houve uma regulamentação sobre isso. “Estamos alertando os clientes que, como não há regulamentação, isso ainda não será aplicado”, diz Glaucia.

Audiência de conciliação

Ricardo Maffeis Martins, do Lee, Brock, Camargo Advogados (LBCA), conta que para conseguir atualizar os mais de 300 advogados que integram a banca sobre as mudanças do novo CPC foi necessário criar uma estratégia que contou com videoaulas e debates.

Com ajuda de professores do Centro de Estudo Avançado de Processo (Ceapro), foram gravadas 18 videoaulas sobre os temas principais, seguidas de debates. O material está disponível para os integrantes da banca, e mais discussões são feitas mensalmente com os novos advogados. Esse material também serviu para ajudar os advogados de departamentos jurídicos de empresas de clientes.

Nessas discussões, as questões sobre os procedimentos foram as mais debatidas. “Temos uma mudança já na petição inicial, na qual agora tenho que indicar se tenho interesse na audiência de conciliação. Além disso, não posso mais pedir ao juiz que arbitre o valor dos danos morais. Há uma série de mudanças que precisam ser incorporadas”, conta Maffeis. Segundo ele, para auxiliar os integrantes do escritório, a banca criou modelos novos de peças, já com todas as exigências do novo CPC.

Outro ponto que teve um impacto direto no escritório foi a audiência de conciliação obrigatória (artigo 334). Para Maffeis, o procedimento irá atrasar a sentença, além de aumentar os custos dos escritórios e dos clientes.

“O cliente que tem uma expectativa de 2 mil causas por mês, o que é comum em uma empresa de telefonia, por exemplo, terá dificuldade e mais custos devido a essas audiências”, explica.

Falta de estrutura

Apesar da previsão no novo CPC, a audiência de conciliação exige dos escritórios uma estrutura que eles ainda não possuem. O professor Luiz Dellore, um dos que colaboraram com as aulas no Lee, Brock, Camargo Advogados, aponta que essa falta de estrutura faz com que alguns juízes cogitem não aplicar a lei.

Dellore tem feito palestras e cursos sobre o novo CPC tanto em empresas quanto em escritórios. Segundo ele, essa audiência inaugural tem sido um ponto de desconforto em todas elas, especialmente para os escritórios que atuam regionalmente ou nacionalmente. “Se há uma comarca a 800 km da minha sede, como vou mandar um advogado para lá?”, questiona o professor levantando uma hipótese.

“A primeira perplexidade é que isso aumenta os custos em um momento de crise econômica. Além disso, fica a dúvida sobre se isso será efetivamente aplicado. Surge a dúvida se o escritório deve aumentar ou não sua esquipe para atender a todas as audiências. Preocupação semelhante tem as empresas. Reforço minha equipe se há dúvidas se isso será aplicado?”

O professor destaca que essa dúvida deve levar em consideração ainda as diferenças entre os estados. Pode acontecer de alguns não aplicarem esse dispositivo e outros sim, e o escritório que atua em mais de uma localidade ter dificuldades para se adequar a isso. Ele observa ainda que há a possibilidade da audiência ser feita por meio eletrônico, por videoconferência. No entanto, não são todos os tribunais que têm essa tecnologia e estrutura.

É preciso enfrentar

No Peixoto & Cury Advogados, a preparação dos advogados para enfrentar o novo CPC começou antes mesmo da

Tiago Asfor Rocha Lima, sócio do escritório Rocha, Marinho e Sales Advogados Associados, conta que sua banca tem feito reuniões semanais para discutir o novo CPC. Tudo é coordenado por ele, que foi um dos integrantes da equipe de criou o projeto do novo CPC. Além das discussões, professores também têm sido chamados para falar sobre pontos específicos. O resultado, segundo ele, é positivo: “Tem sido muito produtivo, e os advogados têm se sentido mais seguros para trabalhar com o novo CPC”.

De acordo com Rocha Lima, em seu escritório o novo CPC impacta em dois prontos principais. O primeiro, a audiência de conciliação que exige uma capacitação dos advogados para conscientizar os gestores de seus clientes de que terão que trabalhar com essa cultura da conciliação.

O segundo ponto trata do incidente de resolução de demandas repetitivas, ou IRDR, previsto no artigo 976 do novo CPC. O objetivo é unificar as decisões sobre uma determinada questão em um mesmo tribunal. “Por se tratar de um instituto novo, na prática ainda não é possível saber como afetará o Judiciário. Não sabemos efetivamente se o IRDR vai contribuir ou não para uniformizar o julgamento das questões repetitivas”, diz Rocha Lima.

A técnica de julgamento criada pelo artigo 942 do novo CPC também deve gerar problemas para as cortes, na opinião do advogado. De acordo com esse dispositivo, no julgamento da apelação, do agravo de instrumento ou da ação rescisória, se não se obtiver unanimidade, será ele suspenso e prosseguirá apenas com a presença de outros julgadores, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, até então obtido antes da suspensão.

“É um instituto novo e que vai gerar alguns problemas para as cortes. Toda vez que isso acontecer, será necessário parar um julgamento para chamar mais dois colegas para compor aquelas sessões, obstruindo os trabalhos regulares do tribunal. Ao criação dessa sistemática foi um dos pontos que o código pecou”, conclui.

Sustentação oral e outras questões

Já Renato de Mello Almada, do Chiarottino e Nicoletti Advogados, ressalta a importância que o novo CPC deu para a sustentação oral feita por advogados. “É importante destacar a maior abrangência das hipóteses que permitem a sustentação oral nos julgamentos colegiados, em segundo grau. A ferramenta é de extrema importância, quando bem utilizada. A otimização dos julgamentos demanda que a sustentação oral, para ter a eficácia que se pretende e em razão da qual se justifica sua utilização, seja objetiva para chamar a atenção dos magistrados aos pontos relevantes da discussão”, afirma.

Para a advogada Lara Lobo Costa, do Nelson Wilians e Advogados Associados, uma importante novidade do CPC é o instituto do amicus curiae (artigo 138), possibilitando a participação ativa da sociedade, por meio dos representantes de seus órgãos representativos, como terceiros, que não integram os polos ativo e passivo das demandas.

“Sua atuação não deve ser em favor de qualquer das partes litigantes, mas sim em prol do melhor esclarecimento das teses defendidas, com precedentes na jurisprudência, e principalmente sua repercussão no meio social em que a decisão judicial repercutirá, afinal, é o amigo da corte”, explica.

O advogado Eduardo Vital Chaves, do Rayes & Fagundes Advogados Associados, já prevê que a aplicação dos 1.072 artigos, além de milhares de incisos e parágrafos, criará várias dúvidas e polêmicas, que apenas serão sanadas conforme a vivência e a jurisprudência. “A nova lei impactará a forma de litigar e até mesmo o bolso das partes envolvidas no processo”, finaliza ele.

Veja algumas das principais mudanças do novo CPC

Pensão alimentícia

• Antigo CPC: o devedor somente poderia ter a prisão decretada após o atraso de três meses de pensão alimentícia.
• Novo CPC: a prisão pode ser decretada caso o devedor de pensão não salde a dívida em três dias.
  A entrada em vigor do novo CPC será um divisor de águas na questão da pensão alimentícia. A ação contra os pais que deixarem de pagar o benefício pode ser movida já no primeiro dia de atraso no pagamento — não é mais necessário esperar três meses.

Contagem de prazo

• Antigo CPC: os prazos processuais eram contados em dias corridos, ou seja, incluía fins de semana.
• Novo CPC: os prazos processuais passam a ser contados em dias úteis, o que beneficia principalmente os advogados.

Férias forenses

• Antigo CPC: não previa férias forenses. Alguns tribunais já regulamentavam o assunto.
• Novo CPC: prevê as férias forenses de final de ano — do dia 20 de dezembro a 20 de janeiro. Nesse período, os prazos ficarão suspensos.

Prova testemunhal

• Antigo CPC: a prova exclusivamente testemunhal só era admitida nos negócios jurídicos de até 10 salários mínimos.
• Novo CPC: não há mais limites para esta importante prova. A prova testemunhal vale em todo e qualquer negócio jurídico, como, por exemplo, negociações na Bolsa de Valores.

Ações de família

• Antigo CPC: o processo era ajuizado e somente poderia ir para mediação se assim o juiz entendesse.
• Novo CPC: é obrigatória a sessão de mediação antes da contestação.

Apelação e agravo de instrumento

• Antigo CPC: cabia recurso de apelação somente contra sentença, e agravo de instrumento somente contra decisão interlocutória.
• Novo CPC: a apelação passa a ser o recurso cabível não apenas contra a sentença, como também contra as decisões interlocutórias não agraváveis, proferidas ao longo do processo antes da sentença. Em razão disso, o agravo retido perdeu sua função e, por isso, foi eliminado no novo CPC.

Embargos infringentes

• Antigo CPC: os embargos infringentes eram cabíveis contra acórdão, em casos de julgamento não unânime.
• Novo CPC: os embargos infringentes foram eliminados. Quando o resultado da apelação não for unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores. Eles serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial (artigo 942).

Prazos recursais

• Antigo CPC: os prazos dos recursos não eram uniformes.
• Novo CPC: oram uniformizados os prazos recursais em 15 dias, inclusive o agravo de instrumento, ressalvados os embargos de declaração — cujo prazo permanece sendo de 5 dias.
• Antigo CPC: os prazos para o poder público e o Ministério Público eram simples.
• Novo CPC: os prazos para o poder público e para o Ministério Público são contados em dobro, o que significa que também os prazos para as contrarrazões do recurso são dobrados.

Poder do relator e extinção da figura do revisor

• Antigo CPC: previa a figura do revisor, o que atrasava os julgamentos.
• Novo CPC: disciplinou melhor os poderes do relator nos recursos e nas ações de competência originária do tribunal. E eliminou a figura obsoleta do revisor.

Embargos de declaração

• Antigo CPC: embargos de declaração eram cabíveis contra sentenças e acórdãos.
• Novo CPC: cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial, e não apenas contra sentenças e acórdãos.

Agravo interno

• Antigo CPC: havia um regramento extenso para interposição de agravo interno. Causava polêmica qual decisão de relator seria ou não agravável, quer em sede de recurso, quer no âmbito de causas de competência originária do tribunal.
• Novo CPC: dispensou um extenso regramento do agravo interno. Agravo interno é o recurso cabível contra qualquer decisão do relator ou qualquer decisão unipessoal proferida em tribunal. Também acabou a polêmica sobre qual decisão de relator seria ou não agravável, quer em sede de recurso, quer no âmbito de causas de competência originária do tribunal.

Recurso ordinário

• Antigo CPC: recurso ordinário gerava efeito suspensivo.
• Novo CPC: suprimiu o efeito suspensivo em caso de interposição de recurso ordinário.

Quadro–Fontes: Chiarottino e Nicoletti Advogados, Rocha, Marinho e Sales Advogados Associados e Rayes & Fagundes Advogados Associados

*Texto atualizado às 19h09 do dia 18 de março de 2016.

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Não se acredita que a legislação promoverá a alteração esperada no número e na morosidade das ações em trâmite no país, hoje em 100 milhões. “O novo código é um instrumento que veio preocupadíssimo com a finalidade de dar maior dinamicidade para a entrega da prestação jurisdicional. Mas acho que precisamos de uma mudança de mentalidade. A lei ajuda muito, mas sozinha não resolve”, avalia o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Marco Buzzi (leia mais em Ministro do STJ defende mudança de mentalidade).

O professor titular de direito da Universidade de São Paulo (USP), Flávio Luiz Yarshell, afirma que a expectativa de redução de tempo direta ou de forma reflexa dos processos perdeu-se porque o código é complexo e a norma não toca em problemas que contribuem para o grande número de demandas, a exemplo das execuções fiscais.

Apesar das ressalvas, não só de Yarshell, como de outros especialistas, há pontos positivos listados que poderão contribuir para amenizar o número de ações, principalmente daqueles temas que se repetem em milhares de outros processos no país. Além do incentivo à resolução de problemas por meios amigáveis, que a depender do resultado, evitará a propositura de novas ações.

A especialista em direito processual e sócia do Basílio Advogados, Ana Tereza Basílio, cita como relevante para o Judiciário o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR). Para ela, se bem utilizado, o instrumento poderá ser útil para o Judiciário e reduzir processos que têm temas idênticos. Tereza cita como exemplos as ações contra o Sistema Financeiro Nacional, questões relativas a telefonia e a conhecida discussão sobre os planos econômicos.

O professor da Faculdade de Direito da USP, Heitor Sica, acredita que a medida terá impacto nas empresas, como os bancos, que possuem muitas demandas que se repetem no Judiciário. De acordo com ele, as decisões têm efeitos para o futuro e pode ser necessário a uma empresa, por exemplo, rever seu provisionamento para esses temas.

O IRDR segue a lógica do recurso repetitivo do STJ, pelo qual a Corte superior elege e julga um processo que representará os demais com controvérsia sobre a mesma questão. O resultado deve ser seguido pelos tribunais de segunda instância. O que evita a subida de processos sobre o tema já julgado.

A nova modalidade será aplicada pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais. O pedido do incidente poderá ser feito ao tribunal pelas partes, Ministério Público, Defensoria Públicas e magistrados.

A decisão será vinculante, ou seja, a primeira instância deverá aplicá-la a ações semelhantes que receber. Se o magistrado não adotar o entendimento, as partes poderão reclamar diretamente ao órgão que proferiu a decisão, assim como já ocorre quando há desrespeito a súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal.

Outro instrumento que vinculará os juízes de primeira instância é a chamada assunção de competência. Nesse caso, o próprio tribunal elegerá o processo a ser julgado por entender que o tema em discussão tem repercussão social, desde que sem repetição em múltiplos processos.

Em razão desses dois novos instrumentos, advogados acreditam que para muitos poderá ser útil buscar a resolução do problema antes da ação judicial. Os instrumentos de conciliação e mediação (busca de acordos) tornam-se obrigatórios com o novo código, sob o risco de multa para a parte que não comparecer à primeira dessas audiências.

O professor da Escola Paulista de Direito (EPD) e diretor do contencioso cível do escritório Lee, Brock, Camargo Advogados, Ricardo Maffeis, explica que se apenas uma parte concordar em fazer a mediação ou conciliação, a outra deverá comparecer. Se as duas não quiserem, o procedimento será dispensado. Segundo ele, o juiz não terá acesso ao que foi discutido nessas audiências, caso as conversas não resultem em um acordo.

Dentre outras mudanças gerais criadas pelo novo código estão a ampliação de maior parte dos prazos para recorrer de 5 para 15 dias, que agora passam a ser contados em dias úteis e não mais corridos. As medidas, conforme processualistas, devem aumentar o tempo de trâmite dos processos.

Já o agravo de instrumento, recurso até então muito utilizado para se recorrer de decisões ao longo do processo, passa a ser taxativo e poderá ser usado em apenas 12 hipóteses. A limitação, porém, não representará menos recursos. Os advogados poderão usar outros meios, como o mandado de segurança, lembra a coordenadora acadêmica da GVlaw, Maria Cecília de Araujo Asperti.

Esta é a primeira de uma série de cinco matérias sobre o novo CPC

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Não foi a primeira vez que a “desbancarização” de Carlos Alberto esteve em discussão. Em 2008, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) aplicou a chamada desconsideração inversa da personalidade jurídica em uma ação de execução aberta contra ele para que uma dívida pessoal recaísse sobre a CAOA – após tentativas frustradas de penhora de suas contas bancárias.

A emblemática decisão judicial se tornou objeto de estudos acadêmicos e doutrinários e passou a ser aplicada em casos semelhantes, mesmo sem que o dispositivo estivesse expresso em lei. A desconsideração inversa da personalidade jurídica ganha, finalmente, previsão legal no novo Código de Processo Civil (CPC), a partir da entrada em vigor no dia 18 de março.

A desconsideração da personalidade jurídica está prevista no capítulo IV do novo CPC, cujo parágrafo 2º do artigo 133 prevê expressamente a hipótese inversa pela primeira vez na legislação brasileira. De acordo com a advogada Tae Young Cho, especialista em direito societário do escritório Lee, Brock, Camargo Advogados, o artigo 50 do Código Civil de 2002 já previa a desconsideração da personalidade jurídica nos casos de abuso – ou seja, quando há confusão entre o patrimônio da empresa e dos sócios.

Antes dele, o Código de Defesa do Consumidor, de 1990, já fixava, no artigo 28, a desconsideração nos casos em que houver abuso de direito, excesso de poder, infração à lei ou ato ilícito por parte da empresa.

“A desconsideração é prevista quando há mau uso, pelo sócio, da pessoa jurídica, para que haja uma blindagem patrimonial das operações do indivíduo”, diz a advogada. Segundo ela, o “normal” é que o sócio esconda os bens da empresa em seu patrimônio pessoal. Nesses casos, a desconsideração da pessoa jurídica serve para que as dívidas da empresa recaiam também sobre seus sócios.

Sem lei nem doutrina

Até agora, no entanto, a desconsideração inversa se mantinha restrita à jurisprudência e, segundo Tae Cho, ainda é incomum no Poder Judiciário. O leading case que deu fama ao instrumento foi uma ação de execução proposta na Justiça paulista pelo advogado Manuel Alceu Affonso Ferreira contra seu antigo cliente, Carlos Alberto de Oliveira Andrade.

O advogado conta que prestou serviços para o empresário e, diante do não pagamento dos honorários, acionou o ex-cliente na Justiça. Ao longo do processo, o advogado obteve sentença favorável e tentou de várias formas receber os valores devidos, sem sucesso. Diante da tentativa de penhora de contas bancárias de Carlos Alberto, a informação do Banco Central era a de que o empresário não tinha saldo, situação peculiar em se tratando de um sócio controlador de uma empresa de porte.

“Comecei a estudar e vi que a maioria dos doutrinadores tratava da desconsideração da personalidade jurídica direta, e apenas alguns poucos da inversa”, diz Manuel Alceu. Segundo ele, a doutrina, na época, admitia a hipótese em casos de família. A saída, segundo ele, foi pedir à Justiça a desconsideração inversa contra a CAOA.

Henry Ford brasileiro

Em um voto emblemático dado em um recurso ao TJSP, o relator do caso, desembargador Manoel Pereira Calças, hoje corregedor-geral da Justiça paulista, acatou o pedido do advogado e impôs a desconsideração inversa, “em face das infrutíferas diligências destinadas ao bloqueio virtual de numerário nas contas bancárias do agravado e apresentando evidências de que se trata de empresário reconhecido como milionário, que aplica centenas de milhões de dólares em sua fábrica de veículos da marca Hyundai de Goiás, cognominado pela imprensa como o novo ‘Henry Ford brasileiro’”.

“Recebi críticas de que estava ‘inventando’ o instituto na decisão”, conta o desembargador Pereira Calças, que agora vê seu voto transformado em lei.

Ele relembra que, na época, a tese ganhou enorme importância no meio acadêmico e motivou inúmeros debates e discussões. Para o magistrado, agora apenas se positivou o que os tribunais do país já vinham aplicando em suas decisões.

Segundo Pereira Calças, da mesma forma como ocorre agora, o próprio instrumento da desconsideração da personalidade jurídica na forma tradicional surgiu inicialmente na jurisprudência, para então se tornar regra expressa na legislação.

Instituto importado

O instrumento surgiu nos anos 1800 nos Estados Unidos e na Inglaterra como uma resposta dos tribunais a um cenário de “quase sacralização” das sociedades limitadas.

Nesses casos, diz o desembargador Pereira Calças, se discutia a responsabilização pessoal dos sócios por dívidas contraídas por eles, mas em nome das empresas por eles controladas.

No Brasil, a desconsideração das empresas apareceu pela primeira vez no discurso proferido pelo professor Rubens Requião em uma aula inaugural da Universidade Federal do Paraná nos anos 1980. A partir daí, acadêmicos e doutrinadores se debruçaram sobre o assunto e os tribunais passaram a aplicar o instrumento. Em 1990 ele surgiu em forma de lei no Código de Defesa do Consumidor, mas já vinha sendo debatido ao longo dos 20 anos de tramitação do novo Código Civil no Congresso Nacional.

De acordo com o advogado Heitor Sica, professor de direito processual civil da Universidade de São Paulo (USP), por mais que os tribunais reconheçam a possibilidade de desconsideração inversa, nada substitui o fato de o dispositivo estar no texto do novo CPC. “Isso passa a incentivar o uso do instrumento, já que reduz o esforço de argumentação das partes e advogados”, afirma.

Após a decisão do processo de execução contra Carlos Alberto e a CAOA, publicada em 2008, o advogado Manuel Alceu Affonso Ferreira conseguiu receber a quantia devida em honorários, que no início do processo era de cerca de R$ 550 mil.

Procurados pelo JOTA, a CAOA e Carlos Alberto de Oliveira Andrade preferiram não se manifestar.

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