Os principais pedidos na Justiça do Trabalho envolvendo o aplicativo de mensagens têm sido pelo direito de se “desconectar do trabalho”. Ou seja, funcionários que entram na Justiça solicitando o pagamento de horas extras da empresa por serem acionado pelo empregador através do WhatsApp fora do seu tradicional horário de expediente.

Dados da Justiça do Trabalho apontam que, entre 2018 e 2022, o número de ações do tipo dobraram no País: de 1.319, em 2018, para 2.666, em 2022. Um aumento de 102%.

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Marcia é um dos casos. A funcionária que prefere não se identificar entrou na Justiça após ser demitida, solicitando o direito de receber hora extra da empresa por ser acionada corriqueiramente pelo empregador fora do horário de expediente enquanto era contratada. “A gente fica com receio de não responder, pois é seu chefe”.

Gustavo Esquive, coordenador da comissão de direito do trabalho da OAB de Rio Preto, ressalta que a maior parte dos casos de ações trabalhistas pelo direito de se desconectar do trabalho é de funcionários demitidos.

“Normalmente, enquanto o funcionário está empregado ele fica com receio de entrar com uma ação contra a empresa e acaba respondendo as mensagens por medo de ser demitido. O mais comum é o funcionário entrar com ação quando é demitido. Nesse caso, ele tem prazo de até dois anos, contados da data de desligamento da empresa, para entrar com ação trabalhista”, explicou Esquive.

Embora no Brasil ainda não haja uma legislação específica sobre o tema, a jurisprudência brasileira tem aplicado o entendimento que cabe o pagamento de horas extras ao funcionário acionado fora do expediente e, em alguns casos, até mesmo de indenização. “Hoje, o WhatsApp é um meio cada vez mais utilizado na Justiça do Trabalho como prova.

 Se o empregador aciona o funcionário pelo aplicativo, a própria mensagem configura uma prova para a ação que pede o pagamento de horas extras”, ressaltou Manuela Tavares, conselheira estadual da OAB de São Paulo.

Excessos

Menos corriqueira como ação na Justiça do Trabalho, a prática de abuso do uso aplicativo de mensagens no horário de expediente tem sido notada por gestores de recursos humanos das empresas.

Juliana Ferrari, psicóloga organizacional e do trabalho, conta que já viu pessoas sendo advertidas e até suspensas pelo uso desvirtuoso do WhatsApp no horário de trabalho. “É importante que a empresa faça um trabalho de conscientização com o empregado e empregador sobre o uso de aplicativo, em que ambas as partes estabeleçam limites.”

Entre as dicas da especialista, estão retirar as notificações do aplicativo – que geram impulso por parar o que se está fazendo para ler a mensagem – bem como de o empregador entender os horários em que pode acionar o funcionário.

Também é recomendado o incentivo ao WhatsApp corporativo, em que o funcionário o abre apenas durante o expediente. “Toda vez que uma pessoa é interrompida ela perde o foco e a concentração. Estudos mostram que se demora até 20 minutos para recuperar o foco, o que gera uma diminuição da produtividade. Sem contar, que quem está em casa e recebe uma mensagem do chefe fica ansioso e até estressado, o que pode gerar problemas de sono e até transtornos mentais”.

Europa cria legislação

Diferentemente do Brasil, que ainda não possui uma legislação para tratar sobre o assunto, na Europa, alguns países já possuem legislação própria que obriga empresas a especificar os horários nos quais os empregados não precisam ler e-mails ou mensagens, nem mesmo respondê-las.

Na França, por exemplo, desde 2017, uma lei obriga empresas com mais de 50 funcionários a especificar os horários nos quais os empregados não precisam mais ler e-mais ou mensagens.

Já na Bélgica, desde 2022, funcionários públicos não podem ser contatados fora do horário de expediente. Lei similar à de Portugal, que também veta o contato por WhatsApp do empregador com empregado no horário de descanso.

Gustavo Esquive, coordenador da comissão de direito do trabalho da OAB de Rio Preto, explica que embora o Brasil não tenha uma legislação específica sobre o tema as demandas do tipo podem ser resolvidas na Justiça com base em entendimentos do Tribunal Superior do Trabalho (TST). “Hoje, grande parte das ações do tipo tem sido resolvidas com base em jurisprudência dos tribunais brasileiros”, ressaltou.

Entretanto, para Juliana Ferrari, psicóloga organizacional e do trabalho, muito além de pensar no resguardo dos direitos do trabalhador é necessário que o assunto também seja discutido em prol da saúde dele. “Hoje, 99% das pessoas tem o aplicativo instalado no telefone e a grande maioria utiliza para o trabalho.

 Mais do que nunca é preciso cuidado para não trabalhar demais e desencadear problemas de saúde, como a síndrome de burnout – distúrbio emocional com sintomas de exaustão extrema, estresse e esgotamento físico resultante de situações de trabalho desgastantes.” (RC)

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TIRE SUAS DÚVIDAS

Posso exigir hora extra da minha empresa ao ser acionado pelo WhatsApp fora do meu horário de trabalho?

Sim. Contudo, cada caso necessita ser analisado pela Justiça do Trabalho. Em regra, o funcionário não é obrigado a responder mensagens do seu chefe fora do seu expediente. Isso porque o descanso remunerado é um dos direitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Porém, a partir do momento em que a prática se torna reiterada o ato pode configurar pagamento de horas extras pela empresa.

Quanto tempo tenho para entrar com ação trabalhista solicitando o pagamento da hora extra?

Em regra, o empregado possui o prazo de até dois anos, contado da data do desligamento da empresa para entrar com uma ação trabalhista solicitando o pagamento das horas extras.

Prints podem ser utilizados como prova em ações trabalhistas que demandam o pagamento de hora extra pelo uso do WhatsApp fora do horário de trabalho?

O mais recomendados pelo Tribunais Regionais do Trabalho é o uso da técnica de “exportar conversa” localizado no canto direito da tela do aplicativo. Isso porque, atualmente, existem sites onde é possível criar mensagens falsas com layout do aplicativo. Dessa forma, embora prints de WhatsApp possam ser utilizados como meio de prova em alguns casos, o mais recomendado é usar os arquivos históricos da conversa.

A empresa pode monitorar meu WhatsApp?

Depende. A empresa somente tem direito de fazer o monitoramento do WhatsApp do funcionário, caso ele esteja sendo usado em equipamento empresarial, ou até mesmo em número disponibilizado para função comercial. Entretanto, caso a empresa utilize as mensagens da conta particular do funcionário como prova a seu favor, quando o WhatsApp esteja sendo usado no computador da empresa, o empregador pode perder o processo, visto que
não está respeitando as diretrizes de proteção de dados do funcionário.

E quando o WhatsApp pode ser usado como prova pela empresa?

Em regra, a empresa pode monitorar o WhatsApp do funcionário quando o número não seja o particular, mas o que ela ofereceu ao funcionário para trabalho. Nessa situação, caso o WhatsApp corporativo esteja sendo utilizado com outra função diferente de trabalho, cabe o monitoramento e a punição ao funcionário.

Empresa pode monitorar o e-mail corporativo?

Sim, por ser um dos suportes oferecidos pelo empregador ao empregado para exercício de sua função, a empresa tem direito de monitorar e-mails corporativos e aplicar penalidades em caso de uso desvirtuoso.

 Isso ocorre porque o Código Civil e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) consideram que a empresa é a responsável pelos atos de seus funcionários. Diante disso, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já tem jurisprudência no sentido de que o e-mail institucional pode ser monitorado pelas empresas sem ser considerada invasão de privacidade ou violação
de correspondência.

Fontes – CLT, TST, OAB e reportagem

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A decisão foi tomada em relação à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) número 6188, movida pela Procuradoria-Geral da República (PGR), que questionou a constitucionalidade de partes do artigo 702 da CLT. A PGR argumentou que essas partes conflitavam com o princípio de separação de poderes e a autonomia dos tribunais.

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Com essa decisão, o TST agora precisa apenas de maioria simples, ou seja, metade mais um dos votos, para aprovar súmulas – um total de 14 dos 27 votos do Pleno. Se a previsão da reforma tivesse sido mantida, seriam necessários 18 votos, o que tornaria mais difícil a unificação das interpretações legais.

Vale ressaltar que essa mudança não implica automaticamente em revisões extensas das súmulas. A decisão do STF simplesmente restaura o quórum necessário para decisões, o que havia sido restringido pelas partes do artigo agora consideradas inconstitucionais.

Esse desenvolvimento no cenário jurídico levanta questões sobre a relação entre os poderes, a autonomia dos tribunais e a capacidade de adaptação das leis às demandas em constante mudança da sociedade. À medida que o TST recupera sua capacidade de moldar as súmulas, surgem reflexões sobre a natureza da jurisprudência e como ela interage com a evolução social.

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Vanessa Sapiência abriu sua exposição com números do Judiciário e seu custo para as empresas, que chega a ser de 2% da receita. Afirmou que os processos judiciais equivalem a 1,2% do PIB, somando mais de R$ 80 bilhões por ano. Os 100 milhões de processos em tramitação no País custam R$ 68,4 bilhões por ano. São R$ 337 por brasileiro/ano. E frisou que 40% dos processos são trabalhistas.

A advogada alertou para a crise anunciada pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), Ives Gandra Martins Filho. Ele vê ameaça de colapso da Justiça trabalhista em decorrência do corte no orçamento do Judiciário e da crise econômica, fatores que contribuíram com o aumento do número inicial de reclamações, de 2 para 3 milhões de ações no ano, constituindo um crescimento da demanda de 50%.

Vanessa Sapiência fez um histórico da mediação na área cível e explicou o funcionamento dos Cejuscs (Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania), método alternativo de solução de conflitos que, em 2013, atingiu a marca de 74% de êxito nas quase 60 mil mediações realizadas. “Com a Lei de Mediação, esse método foi fortalecido, mas ainda não está arraigado na cultura dos brasileiros”, afirmou a advogada.

Para exemplificar, Vanessa Sapiência ressaltou que a JUSPRO – 1ª Câmara Privada de Mediação e Conciliação, homologada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) já realizou centenas de mediações, com 70% de êxito. Disse que, no modelo atual do Juizado de Pequenas Causas, as soluções de conflitos podem demorar meses. Com a mediação, esse prazo pode ser reduzido para semanas ou dias, especialmente com o uso de tecnologia que estimule a conversa entre as partes e a solução da controvérsia, sem o formalismo próprio e típico de um processo judicial.

O Ministro Almir Pazzianotto, Conselheiro do Cort, comentando a apresentação de Sapiência, lembrou que é do espírito da Justiça trabalhista a conciliação. Mas ela não colaborou para o êxito das Comissões de Conciliação Prévia. Segundo Pazzianotto, a lei sobre conciliação prévia não tem defeito, mas apontou alguns entraves na CLT que podem obstar sua aplicação.

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Objeto de críticas pelas centrais sindicais, mas apoiado por grande parte do empresariado nacional, o projeto de lei que regulamenta a terceirização foi aprovado em abril de 2015 pela Câmara dos Deputados. O projeto ainda aguarda votação pelo Senado.

A terceirização de toda e qualquer atividade é um dos itens mais controversos desse projeto de lei, uma vez que os críticos entendem que a flexibilização dos contratos precarizaria as relações de trabalho, pois colocaria em risco direitos trabalhistas. Por outro lado, os entusiastas acreditam que a insegurança jurídica cessará, aumentando, assim, a produtividade e gerando mais empregos.

A terceirização, ante a ausência de legislação própria, é tratada desde 1993 pela Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, a qual estabelece os critérios para sua realização e proíbe a contratação de trabalhadores por meio de empresas interpostas, exceto os trabalhadores temporários. De acordo com o dispositivo, a terceirização somente é legal quando se refere à atividade-meio da empresa, e não à atividade-fim.

Analisando o controvertido texto detidamente, resta nítido que ambas as partes serão beneficiadas. Por um lado, o empresariado, que terá segurança jurídica, e, por outro, os trabalhadores terceirizados, que terão regulados e assegurados os mesmos direitos dos trabalhadores diretos. Inclusive, o projeto dispõe sobre a garantia de acesso ao refeitório, ambulatório médico e direito a transporte.

Como forma de controle, o texto estabelece que a empresa contratante deverá fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas que cabem à empresa terceirizada. Melhor dizendo, terá que fiscalizar se o trabalhador terceirizado está recebendo seus proventos. Caso a empresa contratante não o faça, poderá ser responsabilizada solidariamente. Portanto, mais uma garantia aos trabalhadores.

Outro ponto muito positivo é a obrigatoriedade que a empresa terceirizada terá de possuir um capital social proporcional ao número de empregados. Isso minimizará o risco de as empresas terceirizadas descumprirem suas obrigações sociais e previdenciárias.

Há uma corrente que afirma que as empresas transformariam todos os seus funcionários celetistas em pessoas jurídicas, ocorrendo o fenômeno da “pejotização”. Entretanto, o projeto proíbe a terceirização de ex-funcionários que tenham trabalhado na empresa nos últimos 12 meses, exceto os que se aposentarem nesse período.

Há de se ter em mente que o objetivo da terceirização é a especialização das atividades, gerando maior produtividade ao negócio central. Com essas medidas observadas, haverá certamente maior rigor nas contratações, e geração de novos postos de trabalho.

A terceirização é uma realidade mundial e não faz sentido o Brasil ficar na contramão desse serviço. A prática é uma das características da economia moderna, globalizada e competitiva, pois agiliza processos, melhora a qualidade, a produtividade, reduz custos, formaliza parcerias e amplia novos mercados.

Em resumo, uma boa terceirização é aquela que propicia uma aliança entre contratante e contratada. E o norte é a confiança e o respeito aos direitos sociais. Assim todos ganham, o Brasil ganha, e a Justiça agradece.

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