O que está em jogo interessa a qualquer pessoa que tenha experimentado um atraso, um cancelamento ou uma alteração de voo por motivos alheios ao controle da companhia aérea. Neste caso, deve prevalecer o regime geral de proteção ao consumidor ou o conjunto de regras específicas que regem o transporte aéreo em âmbito nacional e internacional?

CONFIRA O ARTIGO COMPLETO: STF decide se prevalece CDC ou o Código Brasileiro de Aeronáutica no transporte aéreo

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Ou seja, no âmbito da prevenção, do tratamento e da conciliação de situações de superendividamento, considera‑se mínimo existencial a renda mensal do consumidor pessoa natural equivalente à quantia de R$ 600. De acordo com o mesmo decreto, a apuração do comprometimento do mínimo existencial é feita mensalmente, contrapondo‑se à renda total do consumidor às parcelas das dívidas vencidas e a vencer.

CONFIRA O ARTIGO COMPLETO NA ÍNTEGRA: Superendividamento: mínimo existencial e limite de repactuação de dívida

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Preparação essencial

A Black Friday representa uma oportunidade significativa para fornecedores aumentarem as vendas e fortalecerem a base de clientes. Contudo, o crescimento do evento no Brasil trouxe também uma série de regulamentações destinadas a assegurar a transparência e a proteção dos consumidores, especialmente nas operações de e-commerce. Os fornecedores, portanto, precisam não apenas promover descontos atraentes, mas também estar em conformidade com normas que regulam práticas comerciais, proteção de dados e atendimento ao cliente.

O CDC é a base normativa das relações de consumo e impõe aos fornecedores a obrigação de evitar práticas abusivas, como a publicidade enganosa. Uma das práticas ilegais é inflacionar os preços dos produtos para, em seguida, oferecer “descontos” fictícios, o que pode resultar em sanções severas. Ainda, o CDC assegura ao consumidor o direito de arrependimento nas compras realizadas fora do estabelecimento físico, permitindo a devolução do produto em até sete dias, sem necessidade de justificativa. Os fornecedores devem garantir que as informações sobre produtos, preços, condições de pagamento e políticas de troca e devolução sejam claras, evitando ambiguidade ou falta de transparência que possam induzir o consumidor ao erro.

A lei do E-commerce complementa o CDC e impõe aos fornecedores a responsabilidade de fornecer informações detalhadas sobre suas empresas em seus sites. Durante a Black Friday, é essencial que as empresas disponibilizem o nome empresarial, CNPJ, endereço e canais de contato, garantindo que os consumidores possam verificar a procedência dos produtos e a seriedade da loja. A lei também exige que o consumidor receba um comprovante de compra, promovendo segurança e confiança nas transações online. A empresa, também, deve manter um canal de atendimento eficiente, especialmente durante o evento, quando o aumento do número de vendas aumenta a possibilidade de problemas e dúvidas por parte dos consumidores.

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Com o aumento no fluxo de dados pessoais na Black Friday, a conformidade com a lei geral de proteção de dados torna-se ainda mais essencial. A LGPD exige que os fornecedores obtenham o consentimento explícito dos consumidores para o tratamento de seus dados e que informem claramente a finalidade de uso dessas informações. O evento também exige atenção redobrada quanto à segurança da informação, uma vez que ataques cibernéticos podem comprometer informações sensíveis dos clientes. Implementar medidas de segurança digital e adotar práticas que protejam os dados são requisitos obrigatórios para evitar sanções e proteger a reputação da empresa.

Transparência e responsabilidade

No período da Black Friday, é imprescindível que os fornecedores atuem com transparência e responsabilidade. Além de assegurar que os descontos oferecidos sejam reais, a preparação das plataformas de e-commerce é fundamental para que o site suporte o aumento do tráfego e proteja os dados pessoais dos consumidores. A capacidade de adaptação e a segurança digital se tornam tão importantes quanto as ofertas, pois um site que sai do ar ou sofre ataques cibernéticos durante o evento pode gerar grande insatisfação, afetando a imagem da empresa.

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Por fim, as políticas de troca e devolução precisam estar alinhadas com o CDC, e o fornecedor deve disponibilizar uma logística eficiente para lidar com eventuais devoluções, evitando impacto negativo sobre a imagem da marca.

A Black Friday apresenta um cenário de grande potencial para fornecedores, permitindo alcançar novos públicos e fortalecer a marca com promoções impactantes. No entanto, esse evento exige um compromisso rigoroso com as obrigações legais para evitar sanções e proporcionar uma experiência de compra positiva e segura. O cumprimento do CDC, da lei do e-commerce e da lei geral de proteção de dados é essencial para dar transparência, proteger os dados pessoais dos consumidores e estabelecer um atendimento confiável e eficiente.

A observância dessas legislações, aliada a práticas éticas e à preparação tecnológica, não só evita riscos legais, mas também consolida a reputação e a confiança dos clientes. Dessa forma, ao priorizar a conformidade e a segurança, os fornecedores estão aptos a aproveitar plenamente as oportunidades oferecidas pela Black Friday, destacando-se no mercado e fortalecendo o relacionamento com o consumidor.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7962.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm

Getlaine Coelho Alves – Advogada e sócia da Lee, Brock, Camargo Advogados (LBCA)

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Certo que passados três décadas, o CDC continua sendo uma ferramenta essencial para a proteção dos consumidores brasileiros, e seu aniversário serve como um lembrete da importância de manter a legislação atualizada e adaptada às novas realidades. À medida que novas tecnologias emergem e as formas de consumo evoluem, é crucial que o CDC acompanhe essas mudanças para continuar protegendo os direitos dos cidadãos.

O aniversário do CDC é, portanto, uma ocasião não apenas para celebrar, mas também para refletir sobre os desafios futuros e as inovações necessárias para assegurar que o consumidor continue a ser tratado com respeito e dignidade em todas as suas relações de consumo.

RELEVÂNCIA, EVOLUÇÕES ATUALIZAÇÕES AO LONGO DOS ANOS

Antes da criação do CDC, os consumidores brasileiros enfrentavam dificuldades significativas para reivindicar seus direitos. A relação de consumo era amplamente desigual, com fornecedores e empresas detendo a maior parte do poder nas negociações. A implementação do código provocou uma transformação significativa no cenário, promovendo um aumento na equidade e uma proteção mais robusta ao consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor é amplamente reconhecido como uma das legislações mais avançadas do mundo em termos de proteção ao consumidor. Ele abrange uma série de direitos fundamentais, tais como o direito à informação, que assegura ao consumidor o recebimento de informações claras e precisas sobre os produtos e serviços oferecidos, incluindo detalhes sobre características, composição, preço e riscos associados.

Ainda, protege contra a publicidade enganosa, proibindo práticas publicitárias que possam induzir ao erro ou explorar a vulnerabilidade do público. Também garante o direito à qualidade, exigindo que produtos e serviços ofereçam segurança e qualidade, permitindo ao consumidor exigir reparação, substituição ou reembolso em caso de falhas.

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A responsabilidade civil é outro aspecto crucial, tornando os fornecedores responsáveis por danos causados aos consumidores, sejam eles decorrentes de produtos defeituosos ou de serviços inadequados. E mais, o CDC assegura o direito ao arrependimento, permitindo que, em compras feitas fora do estabelecimento comercial, como pela internet, o consumidor possa se arrepender em até sete dias, sem necessidade de justificativa.

Ao longo de suas três décadas de existência, o Código de Defesa do Consumidor passou por diversas atualizações e adaptações para se manter relevante diante das transformações sociais, econômicas e tecnológicas.

Com o crescimento das compras on-line, por exemplo, o CDC foi ajustado para contemplar as especificidades do comércio eletrônico, garantindo que os consumidores tivessem os mesmos direitos de proteção e informação nas transações digitais. ² A entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD em 2020 também reforçou a proteção dos dados pessoais dos consumidores, estabelecendo diretrizes sobre como as empresas devem coletar, armazenar e utilizar essas informações, em consonância com os princípios do CDC.³

Em 2021, uma importante alteração foi implementada para tratar do superendividamento, criando mecanismos que visam à recuperação financeira dos consumidores endividados, permitindo a renegociação de dívidas de forma mais justa e equilibrada.4

Essas atualizações sublinham a relevância do Código de Defesa do Consumidor como uma ferramenta essencial para garantir justiça e equidade nas relações de consumo. Refletem um compromisso contínuo com a proteção dos direitos dos consumidores, adaptando-se às novas realidades e reafirmando o papel fundamental do CDC na defesa desses direitos.

O aniversário do Código de Defesa do Consumidor não apenas celebra sua longevidade, mas também reafirma sua contínua importância no Brasil. Ao longo de mais de 30 anos, o CDC tem se adaptado às novas demandas do mercado e às mudanças nas práticas de consumo, assegurando que os direitos dos consumidores sejam sempre respeitados e protegidos. Sua função é essencial para manter o equilíbrio nas relações de consumo, promovendo justiça e transparência. Com as recentes atualizações, como a regulamentação do comércio eletrônico e a integração com a Lei Geral de Proteção de Dados, o CDC permanece como uma peça legislativa fundamental para a defesa dos consumidores. Apesar dos novos desafios impostos pela rápida evolução tecnológica e pelas novas formas de consumo, o CDC continua a demonstrar sua capacidade de adaptação, garantindo que o consumidor brasileiro esteja sempre protegido pela lei.

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1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm

Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 12 set. 1990.

2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7962.htm Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013. Regulamenta a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 15 mar. 2013

3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 15 ago. 2018.

4 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/%5C_ato2019-2022/2021/lei/l14181.htm Lei nº 14.181, de 1º de julho de 2021. Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre medidas de proteção ao superendividamento dos consumidores. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2 jul. 2021.

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A nova lei complementa que não haverá incidência de danos morais, multas ou penalidades a serem aplicadas, salvo se os fornecedores de serviços descumprirem as obrigações estabelecidas, pois os eventos climáticos configuram caso fortuito e força maior. Na prática, a dúvida que fica é: apenas eventos naturais de efeitos devastadores são considerados de força maior?

Confesso que, após a leitura detalhada da lei, cabe pensar que a nova legislação acaba por normatizar o óbvio, pois o artigo 18 do CDC prevê praticamente as mesmas hipóteses. A lógica sugere que a ratio legis seja única e exclusivamente o socorro a um estado fortemente impactado em sua economia por um desastre climático natural, que concentra no turismo e no entretenimento parte de sua economia. Contudo, essa é apenas uma das intenções da lei, em nossa opinião.

A nova lei acaba por reafirmar o que a doutrina defende, mas que ainda é colocado na balança, quando estão em jogo os direitos dos consumidores. Nos referimos ao reconhecimento da força maior, capaz de romper o nexo de causalidade e afastar o dever de indenizar. O Código de Defesa do Consumidor silenciou sobre o caso fortuito e a força maior, mas o reconhecimento desses institutos é amplamente aceito e encontra pouca oposição entre juristas.

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De forma simplista, reconhecer-se-á o caso fortuito e a força maior suscetível da quebra do nexo entre conduta e resultado, quando o evento for inevitável ou de efeitos impossíveis de serem contidos.

Não intencionamos esmiuçar o conceito de inevitabilidade ou efeitos impossíveis de serem impedidos, até pela razão que, sobre as enchentes e enxurradas causadas pelas fortes chuvas em diversas regiões do RS, não pairam dúvidas sobre essas características. O desastre natural atingiu escalas nunca antes vistas.

Mas chamamos a atenção ao fato de que a edição da lei normatiza o que não precisaria ser dito, mas que ainda gera dúvidas interpretativas quando contrabalanceada com princípios de defesa do consumidor, como os da reparação integral e da responsabilidade objetiva.

A crítica que fazemos refere-se à resistência ao reconhecimento da força maior em disputas judiciais envolvendo quaisquer relações entre consumidores e fornecedores de bens e serviços, não só no setor turístico e entretenimento.

Desincentivo à atividade empresarial

Ao nosso ver, um evento que fuja da esfera de controle de um fornecedor de serviços jamais poderia ter sua responsabilidade atribuída ao próprio, apenas pelo fato que o CDC prevê a responsabilização objetiva. Esse raciocínio lógico alinha-se à previsão do CDC quanto à não responsabilização integral, que difere totalmente da reparabilidade integral quando reconhecida a responsabilidade civil.

A reparabilidade integral prevê que os consumidores sejam ressarcidos integralmente por quaisquer danos, mas não prevê que a obrigação de reparar decorra de qualquer fato, seja este natural ou motivado de ação humana. Caso fornecedores de serviços fossem obrigados a este tipo de reparação, haveria um desincentivo à atividade empresarial, pois empreender pressuporia a assunção de risco integral.

Qual incentivo há para empreender no Brasil, especialmente em um setor que contrata e fornece diariamente serviços de hospedagem, eventos, passeios, dentre outros como é o setor turístico, diante da necessidade da edição de lei para reafirmar o óbvio?

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E se não bastasse tais obviedades, as quais deveriam estar consolidadas há muito tempo, a lei exclui expressamente o não cabimento dos danos morais diante de eventuais cancelamentos ou adiamentos dos contratos de natureza consumerista.

Sobre este ponto, se foi reconhecida a força maior, por que seriam devidos danos morais? A única possibilidade seria o não atendimento dos consumidores, o que também nos parece bastante claro e reafirmado desnecessariamente.

Sobre esse prisma, o reconhecimento precedente da força maior nas relações de consumo, independente da edição desta lei, evitaria a movimentação do Estado, por meio do Poder Legislativo, que poderia concentrar esforços em questões.

No Poder Judiciário — a movimentação estatal, o incontroverso e o volume de processos judiciais, onde muitas controvérsias poderiam ser solucionadas administrativamente, pelo desencorajamento litigioso patrocinado pelo reconhecimento da força maior como cláusula excludente de responsabilidade —, é uma realidade. Este reconhecimento poderia ter ocorrido há muito tempo, sem a necessidade de incansáveis discussões, interposição de recursos às instâncias superiores, incidentes de resolução de demandas, dentre outros caminhos processuais. Moral da história: Precisamos de mais leis, mais processos ou de um pouco de bom senso sobre o óbvio?

é sócio da Lee, Brock, Camargo Advogados, mestrando em Direito dos Negócios na Fundação Getúlio Varga e MBA em Gestão Empresarial pela FGV.

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A Diretiva sobre Capacitação dos Consumidores para a Transição Verde (ECGT) deve ser transposta para o direito nacional das nações-membro da UE até março de 2026. Estima-se que essa nova lei irá fomentar um grande volume de conflitos nos tribunais europeus porque seu principal foco é o B2C (Business-to-Consumer), envolvendo um produto ou serviço de empresas e marcas e sua possível inserção – ou não – na economia circular e verde da UE.

A Diretiva europeia consolida a cultura do consumo sustentável, um elemento que também está presente no artigo 4º, IX, da Lei 14.181/2021, que atualizou o Código de Defesa do Consumidor (CDC) no Brasil, ao estabelecer o “fomento de ações direcionadas à educação financeira e ambiental dos consumidores”, de acordo com análise de Cláudia Marques e Bruno Miragem^[1].

Dessa forma, temos o deslocamento dos pilares ESG para as “quatro linhas” do consumo, abrindo novas formas de participação dos consumidores nas demandas sustentáveis do planeta. A crise climática e seus impactos envolvem não apenas a pegada de carbono do setor produtivo, a observância ao salário justo, diversidade e inclusão e gestão ética; mas também deve-se voltar a práticas de consumo, que sempre ocuparam um segundo plano nesse esforço de mudança.

Ao incluir uma série de práticas classificadas como desleais, a nova regra da UE alterou as Diretivas e Práticas Comerciais Desleais e de Direitos do Consumidor para ampliar as garantias dos consumidores. Agora, caminha para definir como se dará a comprovação e a comunicação da credencial verde de uma organização. Ficam proibidas as denominações genéricas, como amigo da natureza, amigo do verde, ecológico, sustentável, consciente, responsável, biodegradável etc. Se apenas parte do produto é sustentável, ele não pode ser assim designado no todo. As justificativas do termo devem vir acompanhadas de relevância e comprovação.

Nessa Diretiva, as comunicações das empresas destinadas aos stakeholders, especialmente consumidores, ganham mais relevância, ficando vetadas a omissão de informações importantes para o consumidor, como atualizações de softwares. Devem seguir uma linha de fácil compreensão, clareza e camadas de cuidados para evitar o greenwashing.

Guarda consonância com o dever de informar, contido no Código de Defesa do Consumidor brasileiro, que traz uma base de moralidade nas relações consumeristas, devendo a publicidade ser clara, precisa e ostensiva, para que as expectativas em relação ao produto ou serviço não sejam frustradas, nem revestidas pelo véu das informações falsas. É importante ressaltar que no âmbito da Diretiva estão abrangidas as comunicações escritas e orais das companhias, sejam publicidade ou mídia digital.

Alguns termos, amplamente empregados, são peças-chave para evitar o greenwashing, caso de  “sustentável”, “natural”, “verde” e “reciclado”. O termo sustentável tem origem em uma palavra do idioma alemão (Nachhaltig), que significa sustentar, dar longevidade. Tem inúmeras definições, mas comumente é entendido como foi conceituado no Relatório Brundtland “Nosso Futuro Comum”, da Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento da ONU (1987): “desenvolvimento que atenda às necessidades presentes sem comprometer a capacidade das gerações futuras de atender às suas próprias necessidades”. Chegar a essa envolve o desafio de compromisso com  os 17 Objetivos do Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Agenda 2030 da ONU. Pouca gente está atenta ao fato, mas o consumo sustentável é um dos ODS’s.

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O greewashing incide de forma continuada sobre as alegações de que determinados produtos são sustentáveis, porque o consumo sustentável não está ligado a consumir menos, mas a consumir de forma eficiente e consciente. Nesse sentido, uma grande empresa sueca de vestuário enfrenta ação nos EUA por comercializar peças feitas de “forma sustentável”. A marca afirmou que  fabrica um vestido com 2% menos água; quando na realidade teria sido produzido com 20% a mais água do que uma peça de vestuário normal.

Neste mesmo diapasão, uma financeira de um grande banco alemão vem sendo investigada na Alemanha e nos Estados Unidos pela publicidade de que 50% dos ativos do grupo eram investidos com base em critérios ESG. O Ministério Público de Frankfurt encontrou alegações concretas de que isso não era verdade, portanto, consistia em uma ação de greenwashing.

Já o conceito de “natural” está em oposição aos produtos sintéticos que, em tese, conteriam mais toxidade ou riscos à saúde humana, mas nada é tão simples .O conceito de “natural” é complexo. De acordo com o Regulamento CE 1334/08, da União Europeia para aromatizantes, natural só pode ser empregado para descrever substâncias que possuem origem animal ou vegetal, mas o que dizer de plantas que foram se transformando ao longo do cultivo e não guardam mais similaridade com a planta ancestral, caso da cenoura, cultivada há 5.000 anos no Afeganistão, quando tinha cor roxa ou amarela?

Já o produto “orgânico”, que tem como berço a agricultura biológica, pode ser entendido como todo produto que segue padrões de produção definidos por nomas e certificações. Isto fica claro no diploma legal brasileiro (Lei 10.831/2003), sendo todo aquele que adota “técnicas específicas, mediante a otimização do uso de recursos naturais e socioeconômicos disponíveis e o respeito à integridade cultural das comunidades rurais, tendo por objetivo a sustentabilidade econômica e ecológica, a maximização dos benefícios sociais, a minimização da dependência de energia não-renovável…”.

O exemplo do uso indevido do termo “orgânico” vem de uma cadeia de supermercados alemã, que foi parar no tribunal porque afirmou vender salmão de origem sustentável, cujo preço era mais elevado do que o de seu similar não sustentável. Na verdade, o peixe veio de criações intensivas industriais, exploradas de formas insustentáveis, porque implicava em poluição do mar, cultivo em tanques com confinamento em altas densidades, uso de antibióticos para atacar vírus nestas populações de peixes, além de suscitar conflitos sociais com pescadores artesanais.

Por fim, o termo “reciclagem” que, segundo a Agência Ambiental da Europa, é “um método de recuperação de recursos, envolvendo a coleta e tratamento de resíduos de produto, para utilização como matéria-prima para fabrico do mesmo ou de um produto semelhante”.

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Portanto, reciclagem consiste em um reaproveitamento, uma transformação e uso de recursos que seriam descartados no meio ambiente, poluindo e degradando. Neste tópico, temos nos Estados Unidos o caso da Comissão Federal de Comércio (FTC) que autuou duas grandes redes varejistas que estariam vendendo produzidos à base de bambu, quando na verdade eram de Rayon (fibra semissintética). A FTC já fechou com as empresas um acordo recorde de US$ 5,5 milhões. É a maior penalidade imposta sobre comercialização de produtos de varejo por greenwashing.

As novas obrigações e responsabilidades introduzidas pela Diretiva europeia atinge também empresas que não estão sediadas na UE, mas que comercializam produtos e serviços para europeus. Uma mudança importante é a ampliação do período de garantia legal de determinados bens duráveis que podem chegar ao período de até três anos e a substituição daqueles que apresentem defeito, com um prazo de um ano após findar a garantia legal.

A Diretiva europeia empodera o consumidor com novos direitos e tem o poder de engajar inúmeros outros stakeholders na busca do equilíbrio entre o bem-estar social e o meio ambiente, incluindo as empresas, que devem adotar novos parâmetros, prevenir ou mitigar os riscos ESG de suas atividades negociais diante da natureza sustentável do consumo, evitando riscos reputacionais expressos nas múltiplas facetas do greenwashing e a possibilidade de implicar em um grande volume de litígios.

O relógio da crise climática não para de girar e, diante dessa pressão, a Diretiva europeia devolve aos consumidores – enquanto cidadãos, atores sociais e políticos, com valores e atitudes – a capacidade de reconfigurar o debate sobre as preocupações de todo um planeta por um modelo de desenvolvimento justo, equitativo e inclusivo, que tem no consumo sustentável um de seus sustentáculos.

^[1] MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. “Serviços Simbióticos” do Consumo Digital e o PL 3.514/2015 de Atualização do CDC. Disponível em https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/150408

FERNANDO TORRE – Sócio da Lee, Brock, Camargo Advogados, mestre em Direito Contratual pela PUC-SP e especialista em Processo Civil pela FGV e em Compliance pelo Insper

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Assim sendo, torna-se fundamental explorar as interseções do projeto com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), o Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), destacando experiências regulatórias no exterior, os impactos e as oportunidades geradas por essa legislação emergente.

O princípio da proteção ao consumidor, consagrado no CDC, encontra um novo campo de aplicação no contexto dos jogos eletrônicos, especialmente no que tange à classificação etária e às microtransações. O projeto de lei prevê a implementação de classificações etárias indicativas, um mecanismo essencial para proteger os usuários mais jovens de conteúdos inapropriados.

Além disso, ao considerar os riscos associados às microtransações, o projeto alinha-se ao CDC ao garantir que os consumidores estejam devidamente informados sobre as transações que realizam, fomentando uma indústria mais responsável e transparente.

Um exemplo notável de abordagem a esta problemática pode ser observado na União Europeia (UE), onde a regulamentação de jogos eletrônicos e práticas de consumo digital é mais rigorosa. A diretiva de serviços de mídia audiovisual da UE, por exemplo, impõe obrigações específicas para os fornecedores de conteúdo, incluindo jogos eletrônicos, especialmente no que diz respeito à proteção dos menores de idade.

Além disso, a UE tem sido proativa no diálogo com desenvolvedores de jogos para assegurar que práticas como as loot boxes — caixas de itens compradas com dinheiro real sem garantia de conteúdo valoroso — sejam transparentes e justas, visando a proteger os consumidores contra modelos de negócio potencialmente predatórios dos desenvolvedores destes jogos.

Um caso emblemático é o da Bélgica que, após uma investigação em 2018, classificou as loot boxes como jogo de azar, proibindo-as nos jogos eletrônicos. Esta decisão foi baseada na constatação de que tais práticas podem ser prejudiciais e levar ao vício em jogos, especialmente em jovens jogadores. A medida reflete uma abordagem mais estrita à regulamentação dos jogos eletrônicos, focando na prevenção de potenciais danos associados a mecânicas de jogo consideradas problemáticas.

No contexto brasileiro, a inserção de uma regulamentação específica para as microtransações e práticas similares dentro do PL 2.796 é um passo positivo, alinhando o país com tendências globais de proteção ao consumidor. No entanto, a responsabilização deve ser estrita aos desenvolvedores de jogos em razão do benefício direto que possuem nesta proposição de negócio sem que se envolvam terceiros tais como as lojas de aplicativos que oferecem estes jogos, mas que não têm qualquer relação direta com as loot boxes.

No entanto, é crucial que a regulamentação seja desenvolvida de maneira a não sufocar a inovação ou restringir desnecessariamente a criatividade dos desenvolvedores. A chave está em encontrar um meio-termo que permita o desenvolvimento saudável da indústria de jogos eletrônicos, ao mesmo tempo em que protege os consumidores de práticas potencialmente exploratórias.

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A convergência com o Marco Civil da Internet se evidencia na promoção da diversidade cultural e na defesa dos direitos fundamentais online. Os jogos eletrônicos, enquanto obras audiovisuais interativas, constituem-se também como plataformas de expressão e interação social, implicando a necessidade de salvaguardar a liberdade de expressão, a privacidade e a proteção de dados pessoais dos usuários. Nesse sentido, o projeto de lei complementa o Marco Civil ao estabelecer diretrizes que incentivam um ambiente digital seguro, inclusivo e democrático para os jogadores.

A LGPD é outro pilar fundamental que se entrelaça com o projeto de lei, especialmente no que concerne à coleta, ao uso e à proteção de dados pessoais dos usuários. Os jogos eletrônicos frequentemente coletam uma vasta quantidade de dados, desde informações básicas de cadastro até padrões de comportamento de jogo. O projeto de lei, ao reconhecer a importância da proteção de dados e da privacidade, reflete os princípios da LGPD, estabelecendo um marco para que as empresas desenvolvedoras adotem práticas de coleta e processamento de dados transparentes, seguras e consentidas.

Além da conformidade com as legislações vigentes, o projeto de lei também representa uma oportunidade para impulsionar o desenvolvimento econômico e tecnológico.

Ao estabelecer incentivos para a inovação e o empreendedorismo no setor de jogos eletrônicos, como o enquadramento de empresas desenvolvedoras em regimes tributários favorecidos e o apoio à formação de recursos humanos especializados, o projeto pode catalisar o surgimento de novas empresas, produtos e serviços, contribuindo para a diversificação e a competitividade da economia digital brasileira, conforme oportunidades abaixo:

Abertura de Oportunidades

• Fomento à inovação e ao empreendedorismo: Ao estabelecer princípios e diretrizes para a utilização e desenvolvimento de jogos eletrônicos, o projeto reconhece o potencial de desenvolvimento econômico, social, ambiental e cultural do empreendedorismo inovador neste segmento. A inclusão de medidas de fomento ao ambiente de negócios e ao capital de investimento pode catalisar o surgimento de novas startups e incentivar investimentos tanto nacionais quanto estrangeiros.
• Classificação etária e proteção ao consumidor: A proposta de classificação etária indicativa, considerando os riscos relacionados ao uso de mecanismos de microtransações, é um passo importante para proteger os consumidores, especialmente crianças e adolescentes. Isso pode contribuir para um ambiente digital mais seguro e responsável.
• Apoio à formação e desenvolvimento de talentos: O apoio à formação de recursos humanos para a indústria de jogos eletrônicos é essencial para o desenvolvimento do setor. A criação de cursos especializados e a facilitação do acesso à educação e treinamento profissional podem preparar uma força de trabalho qualificada para atender às demandas crescentes do mercado.
• Estímulo à pesquisa, desenvolvimento e inovação: Considerar o desenvolvimento de jogos eletrônicos como elegível para fomento em inovação e cultura abre portas para a aplicação de recursos financeiros em projetos que possam contribuir significativamente para o avanço tecnológico e criativo do País.

Desafios críticos

• Regulação versus inovação: Enquanto o marco legal busca regulamentar o setor de jogos eletrônicos, é crucial garantir que as medidas regulatórias não restrinjam a liberdade criativa ou inibam a inovação. O equilíbrio entre regulamentação e incentivo à inovação é delicado e requer atenção contínua para evitar a burocratização excessiva.
• Implementação de classificação etária: A execução efetiva de um sistema de classificação etária que considere os riscos das microtransações representa um desafio técnico e logístico. Será necessário desenvolver mecanismos robustos e acessíveis para avaliar e classificar uma ampla variedade de conteúdos de jogos.
• Acessibilidade e diversidade: Garantir a acessibilidade e promover a diversidade dentro dos jogos e na indústria é fundamental. O projeto de lei menciona a promoção da diversidade, mas são necessárias ações concretas e programas específicos para enfrentar desigualdades e promover a inclusão de maneira eficaz.
• Proteção de dados e privacidade: A crescente preocupação com a proteção de dados pessoais e a privacidade nos jogos eletrônicos exige uma abordagem cuidadosa. As empresas desenvolvedoras deverão adotar práticas transparentes e seguras de coleta, uso e armazenamento de dados, em consonância com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD).

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Por fim, o Projeto de Lei nº 2.796 de 2021 destaca-se como uma legislação inovadora que busca harmonizar os interesses de consumidores, empresas e  sociedade em geral no contexto dos jogos eletrônicos. Ao dialogar com o CDC, o Marco Civil da Internet e a LGPD, o projeto não apenas reforça a proteção dos direitos dos usuários, mas também abre caminho para o crescimento sustentável da indústria de jogos eletrônicos no Brasil. Resta agora acompanhar a implementação e os efeitos práticos dessa legislação, que têm o potencial de moldar positivamente o futuro do entretenimento digital no país.

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Parecía que finalmente tendríamos obediencia a la Convención internacional, pero desde entonces lo que hemos visto son diversas formas en que las decisiones judiciales evaden la obligación de cumplir con los mandatos de la Convención de Montreal, principalmente cuando se trata de transporte internacional de mercancías.

Los opositores a la aplicabilidad argumentaban que el STF solo había examinado la prevalencia de la legislación internacional en relación con el Código de Defensa del Consumidor (CDC) y no en relación con el Código Civil.

Este argumento siempre fue irrazonable ya que el STF fue claro al determinar que la Convención de Montreal debía prevalecer sobre la legislación interna, en obediencia al principio general de especialidad que debe regir nuestra hermenéutica jurídica, además de la jerarquía de las normas establecidas en el artículo 178 de la Constitución Federal. 

Pero a lo largo de los años ha habido varias decisiones en contra de la prevalencia de la Convención de Montreal, en relación con el Código Civil.

Recientemente, le correspondió al STF decidir, una vez más, que la Convención de Montreal es aplicable al transporte internacional de mercancías, y fue el propio ponente del Tema 210 (el recurso extraordinario empleado por el Supremo Tribunal para dirimir en este asunto, calificado como de repercusión general por la relevancia a nivel social, político, económico y/o jurídico) quien enfatizó en que la aplicación de la Convención se extiende a este ámbito.

El ministro Gilmar Mendes discrepó en el juicio del recurso interno del ARE 1372360 y votó en contra de la ponente Cármen Lúcia, quien rechazaba el recurso. Gilmar Mendes fue respaldado por la mayoría del STF, que ahora deja claro una vez más a todos los tribunales inferiores: el Tema 210 se aplica al transporte internacional de mercancías.

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En su voto, el ministro Gilmar Mendes dejó claro que en el Tema 210, que él mismo presentó, se encargó de analizar la prevalencia de los tratados internacionales frente a la legislación nacional, aclarando que la mención al transporte de equipaje se debió únicamente al hecho de que ese era el tema específico del caso en cuestión, como representativo de la controversia en ese juicio.

Debería ser innecesario aclarar lo obvio, pero ahora el STF tuvo que dejar claro que no se puede establecer que la Convención de Montreal prevalezca sobre la legislación nacional en el transporte de equipaje, pero no prevalezca sobre todos los demás temas que también están regulados por la Convención, como es el caso del transporte de mercancías.

Ahora bien, si la Convención debe prevalecer sobre el CDC, una legislación proteccionista para el consumidor, ¿cómo no va a prevalecer sobre el Código Civil? En el primer escenario estamos discutiendo la aplicación de una legislación proteccionista que intenta equilibrar el aparente desequilibrio entre el consumidor y el proveedor, mientras que en el segundo caso se regulan, en términos generales, relaciones comerciales entre empresas, sin la presencia de la figura de la hiposuficiencia que está presente en el escenario de consumo.

Nos parece evidente que si la Convención debe aplicarse en un escenario de potencial hiposuficiencia, debe aplicarse aún más en un escenario donde esto no existe y, por el contrario, en su mayoría son empresas que están completamente familiarizadas con los procedimientos para el transporte de mercancías y las legislaciones internacionales.

Las empresas que trabajan diariamente en el transporte internacional de mercancías saben bien que hay una forma de recibir una indemnización completa en caso de problemas en el transporte de mercancías: haciendo una declaración especial de valor y pagando la tarifa adicional correspondiente.

Esta posibilidad está prevista en la propia Convención de Montreal en su artículo 22:

“3. En el transporte de mercancías, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, daño o retraso se limita a una cantidad de 17 Derechos Especiales de Giro por kilogramo, a menos que el remitente haya hecho una declaración especial de valor de su envío al transportista, al entregarle el volumen, y haya pagado una cantidad adicional, si corresponde. En este caso, el transportista estará obligado a pagar una cantidad que no exceda el valor declarado, a menos que demuestre que este valor es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino”.

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Se trata de una obligación recíproca con la que el contratante que desee ser indemnizado íntegramente en caso de problemas en el transporte de su carga deberá hacer la declaración especial de valor y pagar la tarifa adicional correspondiente, surgiendo así su derecho a reclamar la indemnización íntegra. La disposición es evidentemente clara en el mundo de los negocios en el que se operan los transportes de mercancías, ya que, al declarar una carga de alto valor, el riesgo para la compañía aérea también es mayor, siendo completamente necesario que cobren más por un servicio de mayor riesgo.

Incluso estando frente a una relación comercial habitual, cuando surgen problemas en el transporte de las mercancías, las empresas parecen olvidar que optaron por pagar menos por sus transportes y reclaman una indemnización completa que claramente no merecen, intentando beneficiarse de su propia astucia.

La verdad es que la aplicación de la Convención de Montreal al transporte internacional de mercancías no debería depender de debates largos y exhaustivos, ya que basta con un análisis lógico y sistemático del Tema 210 sumado a principios generales del derecho para obtener la respuesta sobre su aplicabilidad. 

* Marcela Permuy Gomes es socia de LBCA – Lee, Brock, Camargo Advogados, con MBA en Gestión y Business Law por la FGV y posgrado en Derecho Civil y Procesal Civil por la EPD.

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Mas podemos incluir nesse rol também, a título de estudo e análise econômica, processos que, embora legítimos, poderiam ser evitados com o fomento à mediação, melhor controle de dados por parte das empresas e combate a aplicativos abutres, dos quais falaremos mais à frente.

Certamente, a sociedade clama por um equilíbrio entre o acesso à Justiça e a prevenção de demandas frívolas e/ou com nítido oportunismo e tentativa de ganho fácil. Outrossim, neste meio, por se falar em desjudicialização, permitimo-nos inserir também demandas legítimas que poderiam ser evitadas por questões de bom senso.

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Quando a judicialização se torna excessiva e predatória, impacta negativamente a sociedade como um todo com suas consequências: aumento dos custos legais diretos, aumento de custos de transação das empresas e, certamente, impacto negativo na ponta, nos consumidores, já que toda essa conta refletirá também no preço de produtos e serviços.

Mas não é só, já que a judicialização excessiva e/ou predatória gera:

Insegurança jurídica: pois as empresas, por exemplo, se sentem inseguras quanto ao resultado das ações judiciais quando se tornam imprevisíveis e inconsistentes, desencorajando o empreendedorismo e a inovação, logo, o crescimento econômico.

Distorção de incentivos: na tentativa de estancar a judicialização desenfreada, empresas podem ser incentivadas a adotar estratégias defensivas, evitando atividades de maior risco, mesmo que benéficas para o desenvolvimento econômico.

Externalidades negativas na Qualidade da Prestação Jurisdicional: por exemplo, ações judiciais frívolas, com motivações puramente oportunistas, ou mesmo legítimas, mas que podiam ser evitadas, podem sobrecarregar o sistema judiciário impactando na prestação jurisdicional em geral, seja por atrasos, seja pela qualidade das decisões judiciais comprometidas pelo volume, ou, outro exemplo, o tempo e recursos gastos nos processos judiciais podem ser desviados de atividades produtivas.

Externalidades negativas nos custos: a judicialização excessiva demanda elevação dos gastos diretos com o Judiciário. Os custos de administração se elevam, na medida em que os serventuários do Judiciário recebem bons salários, em especial os magistrados, de forma que a elevação de demandas se conecta com a necessidade de aumento de quadro de pessoal. 

Há ainda que se considerar o tempo (e dinheiro) gasto pelas partes com a contratação de advogados, comparecimento em audiências, tempo para elaboração de petições, anos aguardando uma decisão judicial, e ainda os recursos subsequentes.

As medidas de contenção a este fenômeno nefasto da judicialização excessiva e/ou predatória deve ter a colaboração de diferentes ramos da sociedade, inclusive, do próprio Judiciário ao utilizar com eficácia dos mecanismos processuais existentes à sua disposição; do Legislativo na criação de leis para contenção correlata, mas também, as empresas podem contribuir de forma relevante, em especial as mais demandadas.

Como dito, é importante buscar um equilíbrio adequado entre acesso à justiça e prevenção de abusos no sistema judiciário, possivelmente com as medidas exemplificadas listadas – aqui falamos da parte das empresas, que é foco do texto – na tentativa de colaborar com um ambiente econômico saudável e estável:

1. Adotar ações para melhorar a experiência do cliente junto ao SACs, assumindo comunicação clara e transparente, a fim de objetivar uma maior aproximação entre cliente e empresas com vistas à prevenção de conflitos.

2. Investimento contínuo em tecnologia, a fim de mitigar riscos, para propor controles mais efetivos de prevenção a judicialização.

Por exemplo, através do uso de inteligência artificial para análise de jurimetria em dados públicos e se chegar nas propostas ideais de acordo, e, por consequência, a satisfação do consumidor e manutenção do mesmo como cliente da empresa.

Automação de processos por meio de tecnologias, como a robótica e a inteligência artificial, visando a redução de erros e inconsistências que poderiam levar a judicialização.

Análise de dados e monitoramento em tempo real, através do uso de tecnologias de análise de dados que permitem identificar padrões, tendências e anomalias em grande volume de informações, e, assim, dentre outras funcionalidades, auxílio na detecção de potenciais problemas antes que se tornem questões legais passíveis de judicialização.

Investir em tecnologia para garantir a segurança da informação, na medida em que é fundamental proteger dados sensíveis e evitar violações de privacidade, mitigando riscos de vazamento de dados e ataques cibernéticos que poderiam levar a disputas legais e penalidades, e também pare fornecer a governança corporativa em geral, na busca contínua de conformidade com regulamentações e leis aplicáveis ao modelo de negócios.

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3. Fomentar e otimizar o uso de soluções adequadas de resolução de conflitos, como instrumento efetivo ao combate da judicialização no setor.

Um grande exemplo disso é o estímulo às empresas ao uso da ferramenta do Consumidor.gov, visando a promover maior transparência das relações de consumo, aprimorar políticas de prevenção de condutas que violem os direitos do consumidor, incentivar a competitividade das empresas pela melhoria da qualidade de serviços e produtos, e, por consequência, elevação do relacionamento entre empresa e consumidor.

 E, por óbvio, ampliar o atendimento ao consumidor por este canal, ao mesmo tempo em que se promove a desjudicialização com o uso da ferramenta.

4. Intensificar visitas institucionais junto aos órgãos de defesa do consumidor para estabelecer canais de comunicação mais efetivos, com base na prevenção de conflitos.

Visitas institucionais ao Senacon, Procon e ao Cejusc para desenhar soluções adequadas de resolução de conflitos internas e melhorias no SAC, que tenham condão de prevenir demandas objetivando: 

• Prevenir reclamações administrativas (Procon e Consumidor.gov) e Judiciais;
• Melhorar governança nas relações de consumo;
• Ganho reputacional;
• Reforço na tese de “Ausência de pretensão resistida”. (vide PL 533/2019).

5. Adotar um conjunto de medidas preventivas e repressivas para combater a prática da advocacia predatória sob a veste de civic techs que promovem a judicialização em massa na tentativa de ganhos fáceis.

Os “aplicativos abutres”, disfarçados de “civic techs” – estas sim, plataformas criadas com o propósito de beneficiar os cidadãos –, praticam a captação irregular de clientes através de mídias sociais, sempre sob a promessa de lucro fácil.

Esses aplicativos abutres, salvo melhor juízo, infringem o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, e massificam o Judiciário com milhares de demandas sem grandes critérios. Neste caso, o abuso de direito de ação pode ser constatado pelo ajuizamento massificado de ações judiciais. 

Em que ou não se caracteriza claramente aquele direito pretendido ou pode ser constatado nas hipóteses em que o consumidor deixa de usar os canais prévios de atendimento ao cliente, como os SACs, ou mesmo os órgãos alternativos de defesas do consumidor, como a própria ferramenta do Consumidor.gov.br, preferindo-se o litígio simples e gratuito antes de qualquer tentativa de resolução do problema.

O claro objetivo, desde sempre, é o recebimento de danos morais e não a resolução do problema em si.

Com uso da tecnologia já antes mencionado, o monitoramento em tempo real de atividades ou a capacidade de análise de elevada quantidade de dados podem ajudar a identificar comportamentos de alto risco em relação aos tais aplicativos abutres, permitindo uma resposta proativa para adoção de medidas preventivas e repressivas (com a alta capacidade de análise de dados):

Preventivas

• Monitoramento de novos apps abutres
• Monitoramento de redes sociais
• Dossiês sobre engenharia de atuação
• Identificação contínua dos advogados dos aplicativos
• Atuação institucional

 Repressivas

• Uso de tecnologia para identificação de petições repetidas
• Expedição de mandado de constatação e audiência para verificar se a parte autora possui interesse no segmento do processo
• Estratégia processual direcionada a cada aplicativo
• Visitas institucionais para apresentação de dossiês
• Representação dos advogados
• Expedição de ofícios para as autoridades competentes

GUSTAVO CÉSAR TERRA TEIXEIRA – Advogado, sócio da LBCA advogados, especialista em Gestão de Contencioso de Volume e Processo Civil. MBA em Gestão de Negócios, Inovação e Empreendedorismo em curso

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Tal cláusula, geralmente, é prevista de forma padronizada nos contratos de produtos e serviços de pagamento firmados entre empresas de meios de pagamentos (intermediadoras, credenciadoras de pagamentos ou administradoras de cartões) e lojistas (no formato online e e-commerce ou mesmo as tradicionais lojas físicas) contemplando hipóteses específicas¹ em que determinada transação (ou venda) realizada poderá não ser processada (ou ser cancelada) pela operadora que cede o sistema de pagamento.

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Contudo, os chargebacks se revelam uma grande preocupação nos meios de pagamentos e são complicados de lidar, considerando os desdobramentos inerentes, principalmente em situações em que há controvérsias envolvendo a abertura de processos internos relacionados ao e-commerce.

O modelo negocial do chargeback de fraude se revela um instrumento eficaz inserido em contratos empresariais como forma de evitar infortúnios e prejuízos decorrentes de fraudes praticadas por terceiros ocorridas em processo eletrônico de sistema de compras.

Do ponto de vista negocial, a cláusula chargeback deve ser usada com responsabilidade e somente em obrigações legítimas. O acionamento indevido desta cláusula pode trazer consequências negativas para o estabelecimento comercial, incluindo-se aplicações de multas e perda de privilégio de aceitação de cartões, além de outras condições comerciais por parte da administradora de cartões, por exemplo.

O alcance da cláusula chargeback leva em consideração que neste universo (o qual contempla o comércio eletrônico, que tem por característica essencial a maximização do alcance das vendas), tratam-se de controvérsias que se resumem em definir qual das partes (lojista físico, on-line ou um grande e-commerce versus a empresa operadora do sistema de pagamento) deverá responder pelos danos decorrentes do chargeback, promovido em razão do não reconhecimento de compra realizada pelo consumidor (terceiro).

Não havendo resolução extrajudicial após abertura de uma disputa interna travada entre o lojista e a operadora que presta serviços de intermediação de pagamentos, em linhas gerais, as demandas judiciais são promovidas pelos estabelecimentos comerciais que acionam a operadora de pagamentos requerendo, pela via indenizatória, seja essa última condenada a arcar com os chargebacks, isto é, com o repasse da totalidade dos valores relativos a operações canceladas pelos usuários (consumidores).

Nesse sentido, destacam-se alguns desses questionamentos envolvendo tal temática:

1) em situações de fraude praticadas por terceiros, de quem é a responsabilidade pela checagem de dados cadastrais do titular do cartão de crédito?

2) em operações fraudulentas ocorridas por meio de vendas on-line, de quem é a responsabilidade?

3) qual das partes desta relação contratual em análise deverá arcar com os chargebacks, isto é, com os valores relativos a operações canceladas pelos usuários?

4) cabe à operadora do sistema de pagamento assumir o risco do chargeback, já que seria algo inerente à sua atividade empresarial?

Aprofundando o tema sob o ponto de vista jurídico, há um tema importante a ser analisado: há (ou não) a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) para a resolução de determinado problema envolvendo o chargeback. Tal ponto se mostra importante porque tem reflexos diretos, tanto em questões probatórias (notadamente, se é possível ou não inverter o ônus probatório), como relacionado a abusividade (ou não) de cláusulas do contrato de intermediação ou gestão de pagamentos, objeto deste ensaio.

O sucesso (ou insucesso) de determinada demanda judicial questionando o chargeback, isto é, quem caberá arcar com os valores relativos a operações canceladas pelos usuários, está diretamente relacionado a tal aspecto (se o CDC é ou não aplicável à relação jurídica firmada entre um estabelecimento comercial e empresa que presta serviços de intermediação e gestão de pagamentos on-line).

Para ilustrar tal ponto, considera-se dois exemplos, pois, mesmo nas relações travadas entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, o CDC será aplicado para buscar o equilíbrio entre as partes.

Visando dar compreensão do primeiro exemplo, imagine-se que uma empresa, atuante no meio virtual de venda de ingressos para eventos artísticos e entretenimento (na qualidade de contratante) que contrata e passa a se utilizar dos serviços prestados por uma empresa (na qualidade de contratada), que fornece uma plataforma digital de intermediação de meio de pagamento para venda dos ingressos aos consumidores.

Neste exemplo, conclui-se que não se aplica o CDC, pois, a empresa contratante do serviço (que desempenha a atividade de venda de ingressos para eventos de entretenimento).

Ao contratar os serviços de intermediação de pagamentos, não se enquadra no conceito de consumidora, pois, os serviços que fornece ao consumidor se destinam ao desempenho de sua atividade econômica (não havendo também, por esse exemplo, determinada vulnerabilidade de parte dela, empresa de eventos, capaz de inserir a empresa contratante em uma situação de desvantagem em face da empresa contratada).

Para ilustrar o segundo exemplo, no qual é aplicável o Código de Defesa do Consumidor, destaca-se as relações envolvendo um estabelecimento comercial em que adquire produtos na condição de consumidor final. Por exemplo, compra de mobiliário corporativo, tais como, mesas, cadeiras, armários) cuja aquisição é realizada com o intuito de mobiliar o escritório.

Nestes casos envolvendo contratos empresariais de intermediação de pagamentos (e de gestão de pagamentos on-line), com previsão de cláusula chargeback, a incidência da legislação protetiva consumerista decorrerá sempre de uma análise que tem como pressuposto inicial a questão da vulnerabilidade da parte (artigo 4º, I, do CDC). De forma prática, tal análise e constatação é realizada com base em provas constantes em determinado processo, isto é, se houve (ou não) demonstração da vulnerabilidade de uma parte frente à outra.

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Em geral, ao receber negativa por parte das administradoras de cartões de repasse de pagamento nas operações realizadas, os estabelecimentos comerciais sustentam que o descumprimento da cláusula chargeback foi praticado exclusivamente pelas administradoras, por considerar que essas não tomaram as cautelas mínimas necessárias para as operações, sendo possível a retenção/estorno de valores, não havendo qualquer abusividade a esse título.

As administradoras, por sua vez, defendem que o não repasse dos valores gerados pelas transações se deram porque 1) os titulares (consumidores) dos respectivos cartões questionaram a transação, por ocorrência de fraude. 

Negando ter participado do negócio em si (não reconhecendo a compra de determinado produto efetivada) ou mesmo sequer ter usufruído dos serviços contratados; 2) os representantes/prepostos dos estabelecimentos comerciais não atuam de forma correta quanto às normas de segurança do sistema.

Como se observa, as provas — ainda que produzidas somente por meio de documentos — são um tema importantíssimo para solucionar determinada demanda relacionada ao acionamento judicial da cláusula chargeback. A maioria das demandas judiciais são julgadas apenas pela análise de documentos produzidos pelas partes, dispensando-se a produção de outras provas (tais como, pericial ou testemunhal, por exemplo). 

De acordo com os desdobramentos de cada relação contratual e seus reflexos, é possível às partes litigantes apresentarem documentos novos no curso da demanda até o momento da prolação da sentença, a teor do artigo 435 [2], do Código de Processo Civil, desde que observado o princípio do contraditório e em conformidade com a boa-fé processual (artigo 5º, Código de Processo Civil [3]).

Neste ponto, como se observa da análise da maioria das demandas submetidas ao Poder Judiciário, destaca-se um ponto extremamente importante: o ônus da prova acaba sempre recaindo às empresas de meios de pagamentos, pois, caberá sempre a essas a demonstração, no caso concreto, da regularidade na retenção dos valores (não repasse do valor retido ao lojista), comprovando que quem agiu de forma negligente, em relação às normas de segurança estabelecidas, foi o estabelecimento comercial.

A questão probatória é um tema dificultoso para as empresas de meios de pagamentos:

 Em geral, a prova da fraude é realizada apenas por meio da apresentação de meros printsscreens extraídos de telas sistêmicas, situação que, aos olhos do julgador, revela-se insuficiente para comprovar com robustez a ocorrência (e detecção) da fraude (se praticada por terceiros infratores ou mesmo em situações em que o lojista figura como partícipe da fraude) a partir apenas das informações existentes nessas telas de sistemas internos que são apresentadas e juntadas em demandas judiciais.

Nesse cenário jurídico, deve-se considerar o entendimento firmado pela Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça, ao prever que: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” [4].

 Como se observa, o risco da atividade não pode ser transferido ao estabelecimento comercial que contrata tais serviços, pois, é da administradora de cartões o dever de garantir a segurança das transações por ela autorizadas, devendo assumir o risco inerente à referida atividade por ela desenvolvida (previsão, inclusive, do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil).

De outro lado, obviamente, tal responsabilização e ônus probatório podem ser afastados se a administradora comprovar que o estabelecimento/lojista não cumpriu com os procedimentos de segurança, agindo de forma negligente, em relação às normas de segurança.

Os chargebacks se revelam uma grande preocupação nos meios de pagamentos e são complicados de lidar, considerando os desdobramentos inerentes, principalmente em situações em que há controvérsias envolvendo a abertura de processos internos relacionados ao e-commerce. 

É possível constatar que, de fato, o modelo negocial dos chargebacks de fraudes se revela um instrumento eficaz inserido em contratos empresariais como forma de evitar infortúnios e prejuízos decorrentes de fraudes praticadas por terceiros ocorridas em processos eletrônicos de sistema de compras.

Porém, em disputas judiciais envolvendo a negativa de repasse de valores pelas empresas intermediadoras de pagamentos aos estabelecimentos comerciais, sob a mera assertiva de que houve contestação da compra registrado pelo titular do cartão utilizado na operação de venda, a responsabilidade sempre irá conspirar contra a intermediadora por eventual falha apresentada no serviço prestado, cuja ocorrência não pode ser transferida ao lojista, na condição de contratante dos serviços.

Deverá a intermediadora agir além do quanto previsto na cláusula chargeback, isto é, aprofundar na investigação da fraude em si ocorrida, isto é, comprovar descumprimento contratual ou ilegalidade na conduta do lojista ou ao menos demonstrar existência de excludente de responsabilidade pelas operações realizadas, trazendo evidências de negligência praticada pelo lojista/estabelecimento comercial.

[1] Geralmente, a operadora poderá não validar determinada operação de venda em algumas situações exemplificativas:
“1) Se for constatada a ocorrência de irregularidades e/ou de circunstâncias que caracterizem indícios ou suspeita de fraudes, nos termos deste Anexo e/ou do Contrato;
2) Não reconhecimento da transação pelo portador;
3) Não cumprimento, pelo lojista (contratante dos serviços de meios de pagamentos), dos termos do Contrato e/ou das regras aplicadas pelas Bandeiras e legislação aplicável;
4) Vulnerabilidades detectadas no ambiente digital do lojista em que se habilita a transacionar como e-commerce;
5) Se for constatada a realização de transações fictícias ou simuladas”.

[2] “É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos”.

[3] “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.

[4] O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro possui entendimento semelhante, de acordo com a Súmula 94: “Cuidando-se de fortuito interno, o fato de terceiro não exclui o dever do fornecedor de indenizar”. Em situações semelhantes envolvendo chargebacks, referido Tribunal aplica a denominada “Teoria do Risco do Empreendimento”, argumentando que eventual fraude constitui hipótese de fortuito interno, inerente à atividade empresarial da apelante, e não exclui o dever de indenizar.

Mateus Augusto Siqueira Covolo é advogado, sócio do escritório Lee, Brock, Camargo Advogados, atuando na área de Direito Digital e Segurança da Informação, especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP

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